Sumario: 1. Los tipos penales cerrados, abiertos y las leyes penales en blanco, 2. Los delitos comunes, especiales y de propia mano, 3. Los delitos monosubjetivos y plurisubjetivos, 4. Los delitos de mera conducta y los delitos de resultado (de lesión y de peligro), 5. Los delitos instantáneos, permanentes y de estado, 6. Tipos penales objetivados y con elementos subjetivos especiales, 7. Delitos de un solo acto y delitos de varios actos, 8. Los delitos de emprendimiento, de preparación y de participación, 9. Tipo penal básico, derivado y autónomo, 10. Delito uniofensivo y pluriofensivo.
La tipicidad establece los elementos que caracterizan a una forma de actuación que defrauda la vigencia de una norma penalmente garantizada. Si bien la estructura de los tipos penales tendría que seguir un mismo patrón, razones de política criminal o de técnica legislativa llevan a que puedan presentarse ciertas diferencias en la tipificación.
Precisamente estas diferencias marcan distintas formas de configuración típica de la conducta penalmente relevante, de las que el intérprete debe ser consciente al momento de afirmar la tipicidad de una conducta concreta.
Con la finalidad de poner de relieve estas distintas formas de configuración de la tipicidad penal, los escritos doctrinales ofrecen diversos criterios de clasificación de los tipos penales al margen de los bienes jurídicos protegidos en cada caso.
Estas clases de tipicidad constituyen conceptos sistemáticos intermedios que se formulan con una abstracción mayor que el tipo penal particular, pero concretando más la tipicidad del concepto general de delito.
1. Los tipos penales cerrados, abiertos y las leyes penales en blanco
En función del mayor o menor margen de interpretación que ofrece el tipo penal, se diferencian los tipos penales cerrados y los tipos penales abiertos. Welzel sostiene que la regla general es que los tipos penales sean cerrados, lo que significa que deben contener todos los elementos fundamentadores del injusto, de manera tal que la conducta que realiza el tipo penal será antijurídica mientras no se presente una causa de justificación.
Por el contrario, en los tipos penales abiertos el juez tiene que completar previamente el tipo mediante una apreciación judicial independiente que utiliza un criterio deducido de la ley.
La realización del tipo no es aún un indicio de la antijuridicidad de la conducta, pues debe verificarse positivamente ciertos elementos especiales de antijuridicidad. Esta situación se presenta en los casos en los que el tipo penal exige una especial reprochabilidad (por ejemplo, la gravedad y el valor del perjuicio en el delito contra la propiedad industrial del artículo 222 del CP) o una actuación contraria a deberes jurídicos que no se encuentran definidos en el tipo penal (por ejemplo, la ilegalidad en el delito de omisión de deberes funcionariales del artículo 377 del CP).
La doctrina penal se muestra poco dispuesta a admitir la figura de los tipos penales abiertos. Roxin señala, por ejemplo, que «es tan imposible que existan tales tipos penales abiertos como que haya realizaciones socialmente adecuadas del tipo». El tipo penal no puede, pues, ser neutral respecto del injusto. A este parecer cabe responder señalando que la existencia de tipos penales abiertos muestra con claridad la homogeneidad valorativa de las categorías de la tipicidad y antijuridicidad, por lo que, en casos como los indicados, no es incluso posible hacer una separación clara de ambas categorías.
Por otro lado, la formulación incompleta de los elementos típicos no representa nada singular, como lo indica Jakobs, quien destaca que ello tiene lugar en las posiciones de garantía, la omisión impropia, el riesgo permitido, entre otros supuestos, sin que el tipo penal se convierta en abierto en lo que respecta al injusto. En este sentido, cabe admitir la figura de los tipos penales abiertos, pero entendidos como «abiertos a la concreción intensiva por medio de la interpretación».
Los tipos penales abiertos tienen lugar normalmente mediante una cláusula general incorporada en el tipo penal que le otorga al juez cierta discrecionalidad para decidir si el hecho es típico o no. Por ejemplo, una cláusula general que convierte en abierto el tipo penal del delito de exhibicionismo previsto en el artículo 183 del CP es el elemento típico de «índole obscena». En este caso, el juez debe realizar una valoración que le permita concluir si la conducta concreta constituye, en función del contexto social de la acción, una conducta obscena.
Por lo general, las cláusulas generales constituyen elementos de valoración global del hecho, lo que significa adelantar el análisis de la antijuridicidad al ámbito de la tipicidad. Esta situación se presenta, por ejemplo, en el delito de secuestro del artículo 152 del CP, el cual indica que la conducta típica debe llevarse a cabo «sin derecho, motivo ni facultad justificada», o en el delito de denegación o retardo de apoyo policial del artículo 378 del CP, que requiere que la conducta se haga «sin causa justificada». En tipos penales como los mencionados, el juez debe tener en consideración la antijuridicidad del hecho para decidir sobre la tipicidad de la conducta concreta.
Como otra clase de tipos penales necesitados de complemento debe mencionarse a las leyes penales en blanco (propias). Sin embargo, tal como se ha visto en el capítulo IV, las leyes penales en blanco no son tipos penales que requieran de un complemento por encima de lo establecido en el tipo penal, sino que la especificación de algunos de los elementos típicos se hace con base en lo establecido en las leyes extrapenales a las que la ley penal se remite. En este sentido, si bien uno de los elementos del tipo puede tener cierto grado de indeterminación (la cláusula de remisión), la interpretación judicial no es discrecional, sino que, por el contrario, debe necesariamente ajustarse a parámetros establecidos legislativa o reglamentariamente.
2. Los delitos comunes, especiales y de propia mano
El establecimiento de ciertas restricciones típicas respecto de los posibles autores del delito permite distinguir varias clases de tipos penales. Así, se diferencian primeramente los delitos comunes de los delitos especiales en función de la amplitud del círculo de autores del delito.
En los delitos comunes, el tipo penal no exige una cualidad especial para ser autor del delito, de manera tal que cualquier persona que reúna las condiciones generales de imputabilidad podrá responder como autor. La situación cambia si se trata de delito especial, pues en estos casos el tipo penal exige que el autor del delito reúna una determinada calidad especial. Esta exigencia puede ser expresa (por ejemplo, en el delito de parricidio del artículo 107 del CP) o concluyente (por ejemplo, en el delito de defraudación tributaria del artículo 1 del DL 813). El sentido de esta restricción del círculo de autores del delito es conseguir una protección más eficiente del bien jurídico penalmente protegido.
Dentro de los delitos especiales se suelen diferenciar, a su vez, los delitos especiales propios, por un lado, y los delitos especiales impropios, por el otro. En los primeros la calidad especial exigida para ser autor es un elemento que fundamenta la pena (por ejemplo, la calidad de juez o fiscal en el delito de prevaricato), mientras que en los segundos la calidad especial solamente agrava la penalidad (por ejemplo, la agravación de la violación a la intimidad cuando la realiza un funcionario público). La restricción del círculo de posibles autores puede tener lugar también por la propia configuración de la conducta típica, como sucede con los delitos de propia mano. En estos delitos, el tipo penal exige del autor una realización personal y corporal de la conducta típica, de manera tal que no podrá responder como autor del delito quien no ha ejecutado dicha conducta. Un ejemplo de delito de propia mano es el delito de bigamia.
Resulta pertinente marcar las diferencias entre el binomio delitos comunes/delitos especiales y el binomio delitos de dominio/delitos de infracción de un deber. Cierto sector doctrinal tiende a equiparar ambas clasificaciones, es decir, que los delitos comunes son delitos de dominio y los delitos especiales delitos de infracción de un deber.
Sin embargo, tal equiparación resulta errónea, pues mientras el primer binomio se basa en condicionamientos formales del tipo, el segundo responde a distintos criterios materiales de imputación. El delito de dominio sustenta la imputación penal en el dominio del riesgo penalmente prohibido, por lo que la conducta del autor puede subsumirse en un tipo penal con un círculo de autores abierto o delimitado, esto es, en un delito común (como el homicidio simple del artículo 106 del CP) o en un delito especial (como el fraude concursal doloso del artículo 209 del CP).
En consecuencia, es perfectamente posible distinguir entre delitos comunes de dominio y delito especiales de dominio. Por su parte, el delito de infracción de un deber sustenta la imputación penal en la infracción de un deber positivo que una institución social específica impone al autor. Por lo general, el delito de infracción de un deber está configurado típicamente como un delito especial, en la medida que el tipo penal delimita el círculo de autores a los que tienen la calidad de obligados institucionales. Sin embargo, la infracción de la institución general de la solidaridad hace posible afirmar también la existencia de un delito de infracción de un deber común, como es el caso del delito de omisión del deber de socorro del artículo 127 del CP.
3. Los delitos monosubjetivos y plurisubjetivos
La exigencia típica de una pluralidad de intervinientes en el delito permite distinguir los delitos monosubjetivos de los delitos plurisubjetivos o, también llamados, de intervención necesaria. Los primeros se caracterizan por una redacción típica en singular de la conducta punible, de manera tal que el delito podría ser cometido por una sola persona o por varias. Por ejemplo, la redacción del delito de homicidio alude «al que mata a otro», por lo que este delito puede ser realizado tanto por un sujeto individual como por un conjunto de personas. En los delitos plurisubjetivos o de intervención necesaria, por el contrario, el tipo penal requiere necesariamente la intervención de una pluralidad de personas, de manera que no será posible sostener la realización de estos delitos por un solo sujeto.
Dentro de la intervención necesaria se distinguen, a su vez, los delitos de convergencia y los delitos de encuentro. Los primeros exigen que la conducta típica sea realizada por varios sujetos con actos similares y en la misma dirección en relación con la afectación al bien jurídico, mientras que los segundos contemplan actos provenientes de distintas direcciones que se complementan entre ellos para la configuración del delito. Un ejemplo de delito de convergencia sería el delito de conspiración para una rebelión del artículo 349 del CP. Ejemplo de delito de encuentro sería, por su parte, la colusión desleal del artículo 384 del CP. En la doctrina penal no se discute el castigo a los intervinientes en un delito de convergencia, pero respecto de los delitos de encuentro no hay acuerdo sobre la posibilidad de castigar al interviniente que se favorece con el hecho como partícipe en el delito cometido por el autor. La jurisprudencia nacional se inclina por admitir el castigo como partícipe en el caso de los delitos contra la Administración Pública.
4. Los delitos de mera conducta y los delitos de resultado (de lesión y de peligro)
La exigencia de un resultado separado de la conducta del autor es el criterio que permite distinguir los delitos de mera conducta de los delitos de resultado. En los primeros el delito se consuma con la sola realización de la acción (mera actividad, como el delito de violación de domicilio del artículo 159 del CP) o de la omisión (omisión pura, como el delito de omisión a la asistencia familiar del artículo 149 del CP) sin que sea necesario constatar un resultado temporal y espacialmente separado de la conducta. En los delitos de resultado, por el contrario, se exige un resultado separado espacial y temporalmente de la acción del autor, como es el caso del delito de homicidio o de la estafa. La importancia de esta diferenciación de los tipos penales se encuentra fundamentalmente en el nivel de la imputación objetiva, pues la consumación del delito de mera conducta se producirá con la sola creación del riesgo prohibido, mientras que, en el caso de los delitos de resultado, se exigirá además la imputación objetiva del resultado.
Dentro de los delitos de resultado se suelen diferenciar los delitos de lesión de los delitos de peligro. Los primeros requieren que el resultado diferenciado de la acción sea la efectiva lesión de un objeto que corporaliza el bien jurídico protegido, como es el caso, por ejemplo, del delito de daños del artículo 205 del CP. Los delitos de peligro suponen, por el contrario, solamente una amenaza al objeto que representa el bien jurídico. En cuanto a la configuración del peligro, se suelen diferenciar, a su vez, los delitos de peligro concreto de los delitos de peligro abstracto. En los primeros el tipo penal exige que en el caso concreto se hayan presentado todas las condiciones para la lesión del objeto sobre el que recae la acción, no produciéndose dicha lesión por razones fortuitas (por ejemplo, el delito de peligro común del artículo 273 del CP). Los delitos de peligro abstracto requieren únicamente la peligrosidad general de la conducta sin que sea necesario que, en el caso concreto, se haya puesto en peligro el bien jurídico protegido (por ejemplo, el delito de conducción bajo estado de ebriedad del artículo 274 del CP).
Si se analiza detenidamente los delitos de peligro abstracto, podrá concluirse que no se tratan, en sentido estricto, de delitos de resultado, pues no requieren un peligro efectivo. Se tratará, por lo tanto, de delitos que se configuran solamente con la realización de una conducta en general peligrosa.
Una modalidad especial de los delitos de resultado son los llamados delitos cualificados por el resultado. En estos casos, el tipo penal contiene un tipo penal básico, cuya penalidad se agrava si es que se produce un resultado adicional que intensifica el desvalor de la conducta. Este resultado cualificante puede ser, a su vez, un peligro concreto o una lesión al objeto material del delito que debe imputarse objetiva y subjetivamente al delito base. Un ejemplo de delito cualificado por el resultado es la agravante del delito de robo agravado prevista en el último párrafo del artículo 189 del CP, la que incrementa la pena si, a consecuencia del robo, se produce la muerte o lesiones graves sobre la víctima.
5. Los delitos instantáneos, permanentes y de estado
En función de la forma de afectación del objeto de protección se suelen distinguir entre delitos instantáneos y delitos permanentes. En los primeros, el delito se consuma con la realización de la conducta típica y, de ser un delito de resultado, con la producción del resultado típico. Estos delitos pueden dividirse, a su vez, en delitos instantáneos de resultado permanente y delitos instantáneos de estado.
Son delitos instantáneos de resultado permanente aquellos cuya afectación se mantiene a lo largo del tiempo sin una intervención del autor, pero que requieren de un acto correctivo para la cesación de la afectación (el delito de lavado de activos, por ejemplo). Los delitos instantáneos de estado producen un cambio de estado en el objeto de protección que no resulta reversible con la realización de un acto correctivo posterior (el delito de homicidio, por ejemplo).
Los delitos permanentes se caracterizan, por su parte, por el hecho de que la consumación del delito no concluye con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad del autor a lo largo del tiempo (el delito de secuestro, por ejemplo). En estos casos, la permanencia en el tiempo de la ejecución de la conducta típica influye evidentemente en la posibilidad de una participación delictiva o de un concurso de delitos en la etapa de consumación permanente, así como en el cómputo de los plazos de prescripción.
La falta de claridad del criterio de clasificación acabado de explicar ha traído como consecuencia una interpretación equivocada del delito de desaparición forzosa. El Tribunal Constitucional sostiene que a este delito le corresponde, en nuestro sistema penal, el carácter de un delito permanente cuya consumación se mantiene mientras no se indique el destino o paradero de la víctima.
La Corte Suprema de la República sigue este mismo parecer en el Acuerdo Plenario 9-2009, al establecer como pauta interpretativa vinculante que el delito de desaparición forzosa es un delito permanente. Lo que sostiene puntualmente es que el mencionado delito se consuma cuando el agente estatal no brinda información sobre la privación de libertad de una persona o sobre su paradero, con lo que se prolonga la ofensa al bien jurídico en el tiempo en virtud al mantenimiento del comportamiento peligroso del agente.
Si se analiza la estructura típica del delito de desaparición forzosa, surgen serias dudas sobre la sustentabilidad de las opiniones jurisprudenciales antes referidas.
El artículo 320 del CP castiga como delito de desaparición forzosa al funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su desaparición debidamente comprobada. Si bien la desaparición forzosa se inicia con una privación de la libertad, lo central de este delito está en los actos que producen la desaparición del detenido. No se trata, por lo tanto, de una figura equiparable al secuestro, pues no castiga el mantener privado de la libertad a una persona, sino el desaparecerla. Cómo se ha realizado esta desaparición (normalmente la muerte), no es algo que requiera el tipo penal para su configuración, pero queda claro que no se trata de una acción que se lleva a cabo de manera permanente por el funcionario público.
En este sentido, no es posible hablar de un delito permanente, sino de un delito instantáneo con resultado permanente que aligera el objeto de prueba, de manera que se pueda castigar sin tener certeza sobre la muerte con el descubrimiento del cadáver de la víctima. La situación podría ser distinta si, como sucede en otros países, la tipificación del delito de desaparición forzosa estuviese centrado en una omisión del funcionario público de no suministrar información sobre el paradero del desaparecido, algo que, por lo demás, resultaría poco compatible con el principio constitucional del nemo tenetur si es que se trata del mismo funcionario público al que se le atribuye la desaparición.
6. Tipos penales objetivados y con elementos subjetivos especiales
Por la forma en la que se relacionan la parte objetiva y subjetiva del tipo, los tipos penales se diferencian entre tipos penales objetivados y tipos penales portadores de elementos subjetivos especiales.
Los primeros son aquellos que exigen que la parte subjetiva común a todo delito se corresponda con la realización objetiva de la conducta típica. Por el contrario, los tipos penales portadores de elementos subjetivos especiales requieren, como su propio nombre lo dice, elementos subjetivos adicionales a los generales, los cuales pueden trascender la parte objetiva de la conducta típica (tipos de tendencia interna trascendente) o pueden intensificar la parte subjetiva que se corresponde con la parte objetiva de la acción típica (tipos con tendencia interna intensificada).
Ejemplo del primer grupo de delitos es el delito de usurpación en su modalidad de destrucción de linderos (artículo 202, inciso 1 del CP), que castiga al que destruye o altera los linderos de un inmueble «para tapiarse del mismo»; mientras que del segundo lo sería el delito de asesinato por placer (artículo 108, inciso 1 del CP).
Los tipos penales de tendencia interna trascendente pueden, a su vez, dividirse en dos grupos. Por un lado, están los llamados delitos mutilados de dos actos, en los que el resultado ulterior se va a obtener con una acción posterior a la que apunta la primera acción. Por ejemplo, el delito de tráfico ilícito de drogas del segundo párrafo del artículo 296 del CP se configura con la posesión de drogas para, como lo posterior, su tráfico ilícito.
Por otro lado, se encuentran los llamados delitos cortados de resultado, en los que el resultado ulterior lo debe producir la misma acción típica sin una acción ulterior. Por ejemplo, el delito de fraude procesal del artículo 416 del CP castiga al que, por cualquier medio fraudulento, induce a error del funcionario «para obtener resolución contraria a ley».
7. Delitos de un solo acto y delitos de varios actos
Lo usual es que el tipo penal establezca un solo comportamiento como conducta típica, esto es, como un delito de un solo acto. Por ejemplo, el delito de daños previsto en el artículo 205 del CP (dañar, destruir o inutilizar). Sin embargo, puede ser que el tipo penal contemple varias conductas como comportamiento típico, lo que da lugar a los llamados delitos de varios actos.
Ahora bien, los delitos de varios actos son normalmente los tipos penales conjuntivos, es decir, aquellos que exigen realización conjunta de los actos previstos en el tipo penal (llamados también delitos compuestos o conjuntivos). Por ejemplo, para el delito de violación sexual son necesarios la coacción y el yacimiento. No obstante, las pluralidades de acciones previstas en la ley pueden presentarse también en una relación de alternatividad, dando lugar a los que se conocen como tipos mixtos alternativos, es decir, tipos penales que contemplan varias conductas, pero una sola basta para configurar el delito. Ejemplo de esta clase de tipo penal es el delito de administración fraudulenta de persona jurídica del artículo 198 del CP.
8. Los delitos de emprendimiento, de preparación y de participación
El esquema normal de tipificación de una determinada forma grave de lesionar el objeto que representa el bien jurídico, es mediante la indicación de los elementos constitutivos de la conducta ejecutiva que produce dicha lesión. Bajo este esquema, el tipo penal es realizado por el autor cuando la conducta ejecutiva ocasiona el resultado lesivo (consumación). Sin embargo, por razones fundamentalmente de política criminal, el legislador penal estima necesario que, en determinados casos, la realización típica del delito no tenga que esperar a que la conducta ejecutiva del autor produzca la lesión del bien jurídico y procede, por ello, a anticipar la tutela penal. Este adelantamiento típico al estado previo de la lesión del objeto que representa el bien jurídico da lugar a la configuración de tres clases especiales de tipos penales: los delitos de emprendimiento, los delitos de preparación y los delitos de participación.
Los delitos de emprendimiento castigan la ejecución de la conducta tanto si produce el resultado lesivo como si no lo produce. Esta equiparación penológica tiene pleno sentido si es que se trata de delitos en los que la utilización de la regla general del castigo atenuado de la tentativa produciría una disminución significativa de la eficacia preventiva de la norma penal.
Por su parte, los delitos de preparación son aprobados por el legislador penal para castigar actos de preparación previos a la conducta ejecutiva, rompiendo con la regla general de la impunidad de los actos de preparación en razón de un interés público especial.
Finalmente, los delitos de participación castigan la realización autónoma de un acto de cooperación. Esta anticipación de la tutela penal encuentra normalmente justificación en la especial gravedad de la contribución y el riesgo elevado de impunidad por la posible falta de castigo del autor. Ejemplo de la primera clase de delito anticipado es la modalidad del delito de contrabando previsto en el artículo 2, literal e («intentar introducir o introduzca al territorio nacional mercancías»). El delito de mareaje previsto en el artículo 317-A del CP recoge tanto una modalidad de preparación («para cometer») como una de participación («para facilitar»).
9. Tipo penal básico, derivado y autónomo
La forma en la que se relacionan sistemáticamente los tipos penales permite diferenciar el llamado tipo penal básico, los tipos penales derivados (privilegiados o agravados) y los tipos penales autónomos. El tipo penal básico establece los elementos esenciales de una figura delictiva. Por ejemplo, el delito de hurto simple del artículo 185 del CP establece, como elementos esenciales de esta figura delictiva, el apoderamiento ilegítimo de un bien mueble total o parcialmente ajeno, la sustracción del lugar en que se encuentra y la finalidad de provecho.
En relación con este tipo penal se pueden desarrollar tipos penales que, en atención a alguna particularidad o elemento accidental, agraven o atenúen la pena prevista en el tipo básico (por ejemplo, el hurto con destreza como supuesto agravado del artículo 186, inciso 3, del CP). En estos casos, el tipo penal derivado debe reunir necesariamente los elementos esenciales del tipo penal básico.
Finalmente, los tipos penales autónomos o, también llamados, delictum sui generis son aquellos que se derivan de otra figura delictiva, pero que adquieren autonomía en cuanto a la entidad de su injusto, desarrollando incluso sus propios tipos penales derivados. Por ejemplo, el delito de robo del artículo 189 del CP en relación con el delito de hurto.
10. Delito uniofensivo y pluriofensivo
Los tipos penales pueden clasificarse también en función de si la conducta típica está configurada en atención a la afectación de un solo bien jurídico o de varios bienes jurídicos.
En el primer caso al tipo penal se le denomina delito uniofensivo, mientras que en el segundo caso la calificación utilizada es la de delito pluriofensivo. El delito de homicidio, por ejemplo, es claramente un tipo penal uniofensivo, ya que tipifica la conducta en atención únicamente a la afectación de la vida de otra persona. Por el contrario, el delito de secuestro extorsivo constituye un tipo penal pluriofensivo, en la medida que castiga al que mantiene como rehén a una persona (libertad ambulatoria) para obtener una ventaja económica indebida (patrimonio).
