Fundamento destacado: DECIMO. […] 6. Aunque, tal como se desprende de lo hasta ahora señalado, la identificación del grupo se ha realizado atendiendo a criterios objetivos, la jurisprudencia internacional ha ido incorporando criterios subjetivos, reconociendo relevancia a la perspectiva del autor en orden a la determinación de la identidad del grupo. Se ha señalado así, que la exigencia de una intención especial dirigida a la destrucción del grupo, permite considerar la visión subjetiva del autor en cuanto a la identificación del grupo contra el que dirige su acción. Es evidente que no es posible prescindir por esta vía de las referencias a uno de los grupos típicos, pero a su determinación puede llegarse no solo a través de una valoración objetiva externa a los hechos, sino también teniendo en cuenta la identificación que, con arreglo a aquellos criterios objetivos, hace el autor. Así ha ocurrido, entre otras, en las sentencias de los Casos Jelisic (TPIY), Rutaganda, Kayishema (TPIR), y Krstic (TPIY), en el que se aceptó la identificación del grupo mediante su estigmatización por los autores.
7. La relevancia del criterio subjetivo, unido al objetivo, conduce al examen de la posibilidad de la identificación del grupo, siempre con arreglo a uno de los criterios típicos, pero mediante un mecanismo de exclusión. En ese caso los autores identifican su propio grupo con arreglo a uno de los criterios de la ley, y seguidamente actúan con el propósito de destruir, total o parcialmente, el grupo formado por quienes no pertenecen al primero.
En estos casos, la identificación del grupo a destruir se realizaría por la ausencia de la nota distintiva y no por su concurrencia, que solo se apreciaría por los autores en ellos mismos y en quienes formaran parte de su grupo particular.
8. Esta forma de proceder, identificando al grupo contra el que se dirige la acción y el propósito destructores mediante un mecanismo de exclusión, encuentra también algún precedente en la jurisprudencia de los Tribunales internacionales. Así, en el Caso Jelisic, citado en el recurso de la acusación particular, el TPIY decía que un grupo puede ser estigmatizado de forma positiva o negativa. Se entiende estigmatización positiva cuando el perpetrador distingue a un grupo por características que él considera propias de ese grupo, y negativa cuando la identificación de un individuo como no miembro del grupo al que el perpetrador considera que pertenecen los que reúnen determinadas características. De ahí que todos los individuos que son rechazados por exclusión formarían un grupo distinto. La Sala es de la opinión ya expresada por la Comisión de expertos y considera en consonancia que sus disposiciones también protegen aquellos grupos definidos por exclusión cuando sus miembros hayan sido estigmatizados por los perpetradores.
9. Por lo tanto, puede afirmarse que los grupos protegidos deben ser identificados principalmente al menos con arreglo a alguno de los criterios contenidos en el texto de la ley, es decir, la nacionalidad, la etnia, la raza o la religión, considerados aisladamente o en combinación con otros. En segundo lugar, que en la identificación del grupo es posible tener en cuenta criterios subjetivos derivados de la perspectiva del autor. Y que es posible la identificación de un grupo por exclusión, es decir, constituido por aquellos en quienes no concurra la nota identificativa que tienen en cuenta los autores. […]
Roj: STS 9099/2007 – ECLI:ES:TS:2007:9099
Id Cendoj: 28079120012007101134
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 01/10/2007
Nº de Recurso: 10049/2006
Nº de Resolución: 798/2007
Procedimiento: PENAL – APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAN 2016/2005,
STS 9099/2007
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil siete.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Agapito y la Acusación Particular Zaira Y OTROS contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección Tercera), con fecha diecinueve de Abril de dos mil cinco, en causa seguida contra Agapito por un delito de lesa humanidad, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Agapito representado por el Procurador Don José Antonio del Campo Barcon y las Acusaciones Particulares: Zaira representada por la Procuradora Doña María Salud Jiménez Muñoz; Antonia , Antonia , Estibaliz y Gema representadas por la Procuradora Doña Mónica Lumbreras Manzano; Isidora representada por la Procuradora Doña Silvia Ayuso Gallego; Loreto , María , Matilde , Mónica , Nuria , Laureano , Rafaela , Rita , Sabina , Soledad , Melchor , Verónica representados por la Procuradora Doña Esther Rodríguez Pérez; la Asociación Libre de Abogados, Asociación contra la Tortura, Asociación Pro-Derechos Humanos de España, Iniciativa Per Catalunya, Confederación Intersindical Galega, Federación de Asociaciones de Abogados «Libertad y Defensa» y la Comisión de Solidaridad de Familiares representados por la Procuradora Doña Isabel Cañedo Vega. Siendo parte recurrida la Asociación Argentina Pro Derechos Humanos de Madrid representada por la Procuradora Doña Ana Lobera Argüelles.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado Central de Instrucción número cinco, instruyó Sumario con el número 19/1.997 contra Agapito , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección Tercera, rollo 139/1.997) que, con fecha diecinueve de Abril de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO. El contexto. El plan sistemático.- 1. Antecedentes del golpe militar. -En la República Argentina, a lo largo de todo el año 1975, e incluso con anterioridad, los responsables militares de cada una de las armas del Ejército, con la ayuda de las Fuerzas Policiales y los Servicios de Inteligencia y apoyo de grupos de civiles, tomaron la decisión no sólo de derrocar a la Presidenta constitucional, Coral , mediante un golpe de Estado, que se materializó el 24 de marzo de 1976, sino también de diseñar, desarrollar y ejecutar un plan criminal sistemático de secuestro, tortura, desaparición y, finalmente, eliminación física de toda aquella parte de la ciudadanía que reputaban sospechosa de ser «subversiva», entendiendo por tal las que por su forma de pensar, actividades, relaciones o adscripción política resultaban en apariencia incompatibles con su proyecto político y social. La selección de quienes tendrían la consideración de subversivos se haría en función de su adscripción a determinadas actividades y sectores, fundamentalmente por motivos políticos e ideológicos, aunque también influirían los étnicos y religiosos. -Una vez conseguido el objetivo de extender en la sociedad argentina la sensación generalizada de vivir en un estado de absoluto desastre institucional, económico y social, el siguiente paso en el esquema diseñado fue presentar a la presidenta de la nación como una persona incapaz de dirigir el país, situación que ésta aceptó, permitiendo de facto que los militares dirigiesen la situación y diesen cobertura «legal» a la represión, iniciada con el Decreto número 261/1975, de 5 de febrero de 1975 (tomos 52 y 94 de la pieza separada de documentación), en el que se establecía una estructura funcional para todos los organismos de inteligencia y por el que se autorizaba al Ejército de Tierra a ejecutar las operaciones necesarias para neutralizar o aniquilar toda acción de los elementos subversivos que actuasen en la provincia de Tucumán; y la Orden secreta de 5 de febrero de 1975 (tomo 94), del general Marco Antonio , en la que se dio luz verde a las operaciones de represión en esa provincia y al llamado «Operativo Independencia», que se inició el día 9 de febrero de 1975, dirigido por el general Franco y que constituyó el inicio de lo que un año después desembocaría en el golpe militar. -Esta cobertura se consumó con los Decretos que, a instancia de los responsables militares –que de hecho gobernaban el país-, firmó el Presidente interino Italo Luder, el 6 de octubre de 1975, con los números 2770/1975, por el que se constituyó el Consejo de Seguridad Interior y Consejo de Defensa (tomo 94); número 2.771/1975, por el que se dispusieron los medios necesarios para la lucha contra la subversión (tomo 94); y número 2.772/1975, por el que se libraron órdenes de ejecución de operaciones militares y de seguridad para eliminar o aniquilar la acción de todos los elementos subversivos en todo el territorio del país (tomo 94) –continuación, por tanto, del Decreto 261/1975, de 5 de febrero–. 2. EL PLAN DE EJÉRCITO Y LA IDEOLOGÍA DEL PROCESO DE RECONSTRUCCIÓN NACIONAL .- DECLARACIONES Y ARENGAS.- DECRETOS Y ÓRDENES SECRETAS. A pesar de que, como ha que dado expresado, durante el gobierno constitucional se habían dictado numerosas y severísimas leyes represivas para combatir las actividades subversivas, agravándose penas, creándose nuevas figuras penales, aplicándose normas restrictivas para salir del país y dictándose varios decretos contra la lucha subversiva, de forma que ya todas las fuerzas armadas, de seguridad, policiales, etc., habían quedado bajo la responsabilidad primaria del Ejército para la lucha anti-subversiva y que los grupos violentos revolucionarios, en realidad, estaban ya notablemente desarticulados, ello no era suficiente para los fines de quienes habrían de ejecutar el inminente golpe militar, que estimaban necesaria la eliminación física del grupo nacional opositor a su ideología o a su proyecto. Por ello, a partir de aquella fecha –6 de octubre de 1.975– los responsables militares máximos de los tres ejércitos y los policiales y de los Servicios de Inteligencia ultimaron los preparativos en forma coordinada para la toma del poder y el desarrollo a gran escala del plan de eliminación y desaparición sistemática de personas de los diferentes bloques de población, clasificándolas bien por su profesión, adscripción ideológica, religiosa, sindical, gremial o intelectual, e incluso étnica yque afectaría a estudiantes, trabajadores, amas de casa, niños, minusválidos o discapacitados, políticos, sindicalistas, abogados, judíos y, en general, cualquier persona o sector que entendían opuesto a la selección realizada, so pretexto de desarrollar o participar en actividades supuestamente terroristas y contrarias a lo que denominaban «la moral occidental y cristiana», y que incluso dio pie también a la represión por motivos religiosos contra todos aquellos que no perteneciesen o discrepasen de la doctrina «oficial» católica, según la entendía la cúpula militar. Así, el general Marco Antonio había anunciado en la 11ª Conferencia de Ejércitos Americanos (Montevideo, 1975): «en la Argentina van a tener que morir todas las personas que sean necesarias para lograr la seguridad del país». En los días inmediatamente previos al golpe, hacia el día de 10 de marzo de 1976, el almirante Pascual , comandante de operaciones navales, siguiendo órdenes del comandante en jefe Rubén , y con conocimiento y conformidad de la alta jerarquía de la Armada, en desarrollo del plan previamente establecido por los responsables de las Fuerzas Armadas, convocó a toda la Plana Mayor del área naval de Puerto Belgrano, en número de 900 marinos aproximadamente, y los arengó en el sentido de que el país estaba lleno de «delincuentes subversivos» y que se les debía combatir para conseguir, según decía Virgilio . -compañero y asesor de psicología de Rubén -, un país distinto, pacificado, con orden y economía espectacular. Pocos días después del golpe militar el mismo almirante Pascual convocó una nueva reunión en el cine de Puerto Belgrano en la que marcó los lugares en los que se encontraban los «subversivos» y le comunicó a la Plana Mayor que la Armada no iba a ser ajena al combate antisubversivo y que integraría el Grupo de Tareas 3.3.2, constituido por la compañía de Ceremonial reestructurada, con un área de operacionesque se extendería a la zona norte de capital federal y Gran Buenos Aires. Asimismo les indicó que se combatiría todo lo que fuera «contrario a la ideología occidental y cristiana», todo ello con el beneplácito de la jerarquía católica castrense, y con el apoyo de un gabinete especial creado por Rubén .En esa reunión Pascual explicó el método de «lucha contra la subversión» e indicó que se actuase con ropa civil, operaciones rápidas, interrogatorios intensos, práctica de torturas y sistema de eliminación física a través de los aviones que, en vuelo, arrojarían los cuerpos vivos y narcotizados al vacío, proporcionándoles de esta forma una «muerte cristiana». Igualmente Pascual , siguiendo órdenes de Rubén , expresó que otro método de depuración a seguir sería que las detenidas embarazadas permanecerían con vida hasta el alumbramiento de los bebés, los cuales serían entregados a familiares de marinos, militares o civiles que previamente lo solicitasen a través del orden establecido en la Escuela Mecánica de la Armada (E.S.M.A.). Con ello se pretendía conseguir evitar la «contaminación» que supondría devolver los hijos a sus familias biológicas.
[Continúa…]
