Sumario: 1. ¿Qué dijo la Corte Suprema sobre el derecho a la protesta?, 2. El caso Schifrin: la participación política se agota en el sufragio, 3. La concepción restrictiva de las protestas por el Gobierno peruano: en las protestas se puede plantear una agenda social, pero no política, 4. Conclusiones.
El objetivo de este artículo es aproximarnos a la concepción autoritaria de la protesta en los operadores del sistema de justicia y en el Gobierno como causa de la criminalización de la protesta, y en el camino identificar la justificación jurídica e ideológica de la represión penal del ejercicio del derecho a la protesta en el Perú. Este esfuerzo surge a propósito de una sentencia de la Corte Suprema expedida en el año 2023, recaída en el caso Las Bambas, en la que, entre otras cosas, el Poder Judicial criminaliza la protesta social de comunidades campesinas de Apurímac, de forma indiscriminada[1].
Consideramos que la criminalización de la protesta en el Perú responde a una concepción determinada de la democracia, que sostiene que la participación política de los ciudadanos se agota en el sufragio, en la emisión del voto en el marco de una democracia representativa, excluyente de cualquier otra forma de participación y movilización democrática. Esto implica que toda manifestación pública multitudinaria, que toda medida disruptiva, y que toda interrupción de las vías públicas como consecuencia de manifestaciones públicas, adoptada en el marco de una protesta social, constituyen conductas delictivas o actos de sedición.
Esta concepción la podemos encontrar normativamente en el artículo 22 de la Constitución Política de Argentina. También en la sentencia de la Corte Suprema de Argentina recaída en el caso Schifrin, que es un proceso penal contra una maestra por participar en un corte de ruta. Recogemos también en este artículo los comentarios a esta sentencia formulados por el jurista argentino Roberto Gargarella.
Además, dicha concepción puede ser encontrada a nivel nacional en la sentencia de la Corte Suprema recaída en el caso Las Bambas contra miembros de comunidades campesinas que habían bloqueado una carretera. También podemos encontrar esta concepción en las declaraciones de la presidenta Dina Boluarte contra las personas que estaban protestando, cuando les dice que solo deben proponerle una agenda social, pero no una agenda política. En otras palabras, cuando Boluarte les dice a los que protestan que deben pedir obras, pero no hacer política.
Esta concepción sobre la criminalización de la protesta, que niega cualquier tipo de movilización a los ciudadanos en espacios públicos, también puede ser hallada de manera clara en las declaraciones sistemáticas de los líderes del Gobierno, especialmente del expremier Otárola, recogidas por la prensa y difundidas reiteradas veces, cuando se sostiene que todas las protestas recientes en el Perú, luego del golpe de Pedro Castillo, han sido violentas.
Finalmente, hay que señalar que este pensamiento se basa en la no comprensión del carácter disruptivo del derecho a la protesta, a pesar de su centralidad en aquel derecho. Y algunas de las herramientas para ilegalizar el ejercicio de la protesta social son, precisamente, las declaratorias de estado de emergencia generales en todo el país, a pesar de que los hechos de violencia y vandalismo han sido focalizados en zonas concretas y específicas. Así, esta declaratoria es indiscriminada.
1. ¿Qué dijo la Corte Suprema sobre el derecho a la protesta?
En una sentencia expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República del Perú, en vía de recurso de casación, se confirmó la condena penal contra dirigentes campesinos de Apurímac que habían participado en una protesta social contra una empresa minera en el sur del país, específicamente, en la localidad de Las Bambas. Lo primero que sostiene la sentencia de la Corte Suprema, en relación con el derecho a la protesta, es que la protesta no tiene fundamento axiológico, que no tiene y no expresa valores constitucionales, lo cual es absolutamente falso:
“Seguidamente, el ejercicio de cualquier derecho debe incardinarse y concordar con los valores de la Constitución y la humanidad, puesto que todos los derechos (humanos, fundamentales y constitucionales) reflejan y consolidan dichos valores. Por esa razón, son incomprensibles aquellos derechos que se fundamentan en antivalores o contravalores, por más que el pluralismo social exija tolerancia a su reconocimiento” (Fundamento duodécimo).
Según la sentencia:
“[…] Porque su ejercicio [la protesta] se justifica sólo si se aniquilan los derechos de otros, tornándolos como invisibles, es decir, como si no existieran. Sólo serán posibles de explicar —mas no de justificar— desde una perspectiva de ejercicio y defensa vehementemente arbitraria y beligerante frente a cualquier recorte o limitación de derechos, incluso proveniente del Estado”. (Fundamento duodécimo)
“Si los ciudadanos estiman que no son suficientes sus reclamos o que, en todo caso, no existe recepción de parte de las autoridades o que los espacios de diálogo son ineficaces o inexistentes, están autorizados a acrecentar la vehemencia de dichos reclamos, siempre que ello repercuta en la esfera personal de derechos del protestante (verbigracia: huelga laboral o huelga de hambre) y no transgreda derechos fundamentales de terceros ajenos al conflicto social, como la vida, la integridad personal, la seguridad pública, el libre tránsito o la propiedad” (Fundamento vigésimo).
Para la Corte Suprema, el ejercicio de los derechos fundamentales no debe restringir o limitar otros derechos fundamentales. En tal sentido, al restringir otros derechos, la protesta social queda invalidada, según el razonamiento jurídico de la mencionada sentencia. Esta concepción desconoce que los derechos tienden a enfrentarse unos con otros, tienden a restringirse: el honor vs. la libertad de expresión, la libertad de reunión vs. la libertad ambulatoria, la libertad de expresión vs. el derecho al honor, la libertad de empresa vs. el derecho al medio ambiente, el interés público vs. la propiedad privada (en el caso de la expropiación), la libertad de empresa vs. la prohibición de monopolios, etc.
La Corte Suprema desconoce que la ponderación es la herramienta que permite armonizar los derechos cuando estos entran en conflicto y que no toda restricción de un derecho por otro derecho es inconstitucional. Una restricción será constitucional si estamos ante una que sea idónea, necesaria y proporcional, es decir, si busca proteger un derecho de mayor importancia y valor constitucional que aquel que está siendo restringido. No obstante, para la Corte Suprema, la protesta no puede afectar ningún derecho, de lo contrario, estaríamos ante una protesta nula. Eso significa que una protesta multitudinaria que interrumpa el tráfico y obligue a desviarlo sería inconstitucional. Con esa lógica, habría que prohibir la procesión del Señor de los Milagros por todo el caos y la interrupción de vías pública en el centro de Lima.
2. El caso Schifrin: la participación política se agota en el sufragio
El caso Schifrin se trata de una sentencia expedida por la Cámara de Casación Penal de Argentina, la más importante en materia de derecho penal, en un caso de protestas sociales[2]. Marina Schifrin, una maestra y líder de una protesta social, fue acusada y procesada por participar en un corte de ruta, acción que en Perú se conoce como toma de carreteras. Ella fue condenada a no volver a participar ni a formar parte de ninguna reunión pacífica por un periodo prolongado. La fundamentación de esta sentencia nos parece reveladora respecto a la ideología y a la cultura jurídica no solo de los jueces, sino además de los operadores del sistema de justicia de Argentina, de Perú y de América Latina.
Lo primero que hace la sentencia es citar el artículo 22 de la Constitución argentina.
ARTÍCULO 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición (resaltado nuestro).
La norma es clara cuando establece que la participación política se agota en el sufragio, algo que también dirá la sentencia. Esto implica, en consecuencia, que todo acto de protesta en que haya habido medidas de fuerza, como interrupciones de una vía pública, o toda manifestación pública multitudinaria ocurrida en contextos de protesta social, constituyen sedición.
Una lectura literal del artículo sugiere que no existen ni son válidos los mecanismos de democracia directa. Lo único que esta norma reconocería es la democracia representativa, la cual se expresa en el sufragio, en el voto, entendiéndolo como el único momento en que el pueblo puede participar en la cosa pública. Los únicos actores políticos con derecho a participar en la vida política son los representantes, es decir, las autoridades elegidas. Más adelante, la sentencia sostiene que cualquier reunión que se “atribuya derechos del pueblo y peticione a nombre de éste comete delito de sedición”. Adviértase que no solo serían criminalizadas y acusadas de sedición las “medidas de fuerza”, como los cortes de ruta, sino “cualquier reunión de personas”. Es decir, una manifestación pacífica podría también ser acusada de sedición.
En realidad, lo que hace la sentencia en el caso Schifrin de la Corte Suprema de Argentina es interpretar el artículo 22 de la Constitución de ese país.
«Lo que afirma el art. 22 de la Constitución Nacional es que la única forma legítima y verificable de la expresión soberana del pueblo es el sufragio. Por medio de éste, el pueblo rechaza o acepta las alternativas que le propone la clase política. Este artículo rechaza la anarquía del populismo y el autoritarismo de derecha o de izquierda, así como cualquier intento de quebrantamiento del sistema constitucional y de las instituciones políticas. Otros tipos de presunta expresión de la voluntad popular, distintos del sufragio (tales como reuniones multitudinarias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas, lock-outs u otros medios de acción directa, vayan o no acompañadas por las armas, etc.) no reflejan realmente la opinión mayoritaria del pueblo; sino a lo sumo la de un grupo sedicioso«[3] (resaltado nuestro).
Se trata de un texto que condensa todo un pensamiento conservador respecto a la participación política de la población y respecto a qué entendemos por democracia. Si leemos en detalle, podemos advertir que lo único que les queda a los ciudadanos descontentos con sus gobernantes, a los que quieren demandar o denunciar la violación de sus derechos, y a los que reclaman políticas públicas en materia de agua, saneamiento, educación, salud o ambiente, es esperar las nuevas elecciones, es decir, esperar cinco años más. Esto significa que el único momento en que los ciudadanos pueden aceptar o rechazar las propuestas de sus representantes es el momento de las elecciones. En definitiva, la población no puede recurrir a la movilización ciudadana ni a la participación en manifestaciones multitudinarias, en consecuencia, la única forma de participación ciudadana es aceptar o rechazar las alternativas propuestas por sus representantes.
En segundo lugar, las protestas o las manifestaciones públicas serían sinónimo de “anarquía del populismo y el autoritarismo de derecha o de izquierda”. Es decir, el ejercicio de derechos es sinónimo de caos, violencia, vandalismo. Esto se parece mucho al discurso difundido por el Gobierno peruano, cuando generaliza y dice que todas las protestas son violentas.
En tercer lugar, la sentencia es explícita al reconocer como actos de sedición las “reuniones multitudinarias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas, lock-outs u otros medios de acción directa, vayan o no acompañadas por las armas”. Queda claro, así, que es un acto de sedición toda manifestación multitudinaria, toda huelga. Esto es preocupante.
La Corte Suprema de Argentina se pronuncia sobre las medidas de fuerza. En concreto, las rechaza como actos de protesta. Ninguna medida, entendiendo a esta como interrupción de una vía pública, será constitucional desde esta lógica.
“A su vez no es ocioso indicar que muchas de las quejas o reclamos de los manifestantes podrían seguramente estar guiados por nobles propósitos sociales y humanitarios, pero insisto que las vías de hecho no son el medio apto para reclamar. Los manifestantes no tienen un mejor o mayor derecho que las personas que no podían pasar. El art. 14 de la Constitución Nacional no avala la posición de la encausada. Valga entonces repetir lo dicho por el testigo Cortez en cuanto que «impedir el trabajo de otros no es el modo de protestar y que la calle es de todos» (resaltado nuestro).
“Ello a mi modo de ver sella definitivamente la suerte de la acusada pues ni la ley ni la necesidad facultaban por entonces a la utilización de las vías de hecho en la idea de hacer justicia por mano propia, encaminando un reclamo, que insisto puede tener motivación legítima, pero que su medio de implementación es claramente adverso a la organización social y política de nuestro país”.
La sentencia casatoria argentina resulta incongruente, pues, por un lado, dice que las reuniones multitudinarias con o sin armas son actos de sedición; y por otro, reconoce el ejercicio de la libertad de reunión, cuando este es pacífico. En efecto, en otro extremo, para la sentencia las manifestaciones serán reconocidas siempre que sean ejercidas de forma pacífica. Según la sentencia, las medidas de fuerza son los actos que serían considerados como actos proscritos.
Como podemos ver, estamos ante una concepción de la protesta muy restringida, que criminaliza toda manifestación pública, toda movilización ciudadana disruptiva, que implique la interrupción de las vías públicas. En otras palabras, el pueblo no puede expresarse. Lo únicos que pueden expresarse son los representantes elegidos por el pueblo. La voluntad popular solo puede manifestarse a través de los representantes. Con ello, cualquier tipo de expresión popular, de queja o de demanda constituye sedición. Se percibe miedo a la protesta por parte de los jueces, al punto de llamar a esta protesta sedición.
Para Roberto Gargarella, detrás de este tipo de sentencias puede encontrarse el principio de desconfianza: “Desconfianza respecto de la discusión pública y desconfianza respecto de lo que la ciudadanía puede hacer”[4]. Añade este autor, en relación con los jueces que expiden este tipo de sentencias, que “ellos podrían defender una visión de la democracia más inclusiva y amplia, pensada a partir del principio alternativo de la confianza: confianza en el ciudadano, en nuestras capacidades colectivas, en la discusión públicas”[5].
Analizando esta sentencia, Gargarella sostiene: “Que la democracia termina en el sufragio y que cualquier otra expresión cívica (una manifestación, una encuesta o una huelga) tiene más que ver con un delito de sedición, o sea que todo lo que va más allá del voto regular pasa a ser un comportamiento que, en principio, califica como sedicioso. Creo que no es posible pensar en una visión más restrictiva, elitista, limitativa de la democracia que la que aparece en el núcleo de uno de los fallos más importantes producidos por nuestra justicia en materia de protesta social, lo cual es tremendamente alarmante”[6].
3. La concepción restrictiva de las protestas por el Gobierno peruano: en las protestas se puede plantear una agenda social, pero no política
Esta concepción autoritaria y restrictiva del derecho a la protesta, presente en la Constitución Argentina y en la sentencia en el caso Schifrin, también puede ser encontrada en el Perú, no solo en la sentencia de la Corte Suprema en el caso Las Bambas, tal como hemos visto, sino en las declaraciones de la presidenta Dina Boluarte y de los ministros, luego del golpe fallido de Pedro Castillo en diciembre del año 2022.
Nos parece especialmente relevante cuando Dina Boluarte les responde a los que protestan contra su gobierno, cuando en resumidas cuentas les dice que los que protestan solo pueden plantear una agenda social, pero no política. Como muy bien dice Cecilia Méndez[7], lo que Dina Boluarte les está diciendo a los que protestan es que solo pueden pedir obras, pero no hacer política. Esto se desprende de la siguiente declaración de la presidenta Boluarte en una conferencia de prensa:
“Vengan y conversemos a ver si de vuestra plataforma de lucha encontramos alguna de agenda social. Eso si lo resolvemos como Ejecutivo, pero si solo buscan pretextos de agenda política, pues digo a los hermanos que marchan que no se dejen engañar, porque los que tienen estos intereses solo buscan generar caos, vender una imagen inapropiada del país para afuera e impedir que las inversiones vengan al país”[8].
Añade Boluarte: “Aquellos que tienen su agenda política, guárdensela cuando estén llegando a las próximas elecciones”[9]. Luego agrega: “Entonces no entendemos cómo nuevamente atizan sus banderas de guerra y anuncian con llegar a Lima queriendo tomar desde el centro a todo el país. Esto es una amenaza a la democracia, estado de derecho e institucionalidad, y nosotros, como Gobierno democrático, no lo vamos a permitir”.
Encontramos la misma lógica de la sentencia Schifrin: la única participación política de la población es en el momento del sufragio. Ir más allá es incurrir en sedición. Solo al momento de las elecciones se puede aceptar o rechazar las propuestas de los representantes. El ejercicio del derecho a la protesta es visto como una amenaza al Gobierno.
Como puede advertirse, la mandataria sostiene que no es competencia del Gobierno atender o resolver la “agenda política”, en la que se pide el cierre del Congreso, la convocatoria de una Asamblea Constituyente o la liberación de Pedro Castillo[10].
Esta misma concepción de la protesta está presente cuando el Gobierno generaliza y dice que “todas” las protestas, luego del golpe de Pedro Castillo, han sido violentas, a pesar de que, según la Defensoría del Pueblo, hubo 1327 actos de protesta desde el 7 de diciembre del año 2022 hasta marzo de 2023. Y de ellos, solo 153 fueron violentos[11].
Ciertamente, nadie puede desconocer y negar que en muchas protestas se cometieron actos vandálicos, violentos, de destrucción de locales públicos y privados, intolerables en un Estado democrático. Es claro que los responsables de los mismos deben ser procesados y condenados con todas las garantías del debido proceso, y por supuesto no ejecutados extrajudicialmente. Sin embargo, como dice la Defensoría, estos actos vandálicos no son representativos de todas las protestas realizadas, las cuales, en el 90% de casos, han sido pacíficas.
Pese a que la mayoría de las protestas son pacíficas, para el entonces ministro de Defensa, Alberto Otárola, las protestas ocurridas en el Perú fueron “actos violentos organizados” que han intentado “desarmar” al Estado, tomando carreteras, aeropuertos, hidroeléctricas y sistema de gas[12]. En el discurso del Gobierno, “no se diferencia los criminales vándalos de la población que legítimamente está protestando, y gracias a los cuales se ha adelantado las elecciones”[13].
Ciertamente esta concepción se vale de otras herramientas para implementarse y llevarse a la práctica. En efecto, la herramienta para criminalizar la protesta social es a través de los estados de emergencia. De acuerdo al artículo 137 de la Constitución, el Estado puede decretalos cuando hay una grave afectación al orden interno o hay una amenaza cierta e inminente, en cuyo caso se suspenden derechos fundamentales, como la libertad personal, la libertad ambulatoria, la libertad de reunión y la inviolabilidad del domicilio. El problema surge cuando se decreta no solo en las zonas donde ha habido grave afectación al orden interno, lugares donde estarían justificados, sino en forma indiscriminada en zonas donde no existe dicha afectación. Lo que hacen estas declaratorias es volver ilegal e inconstitucional las protestas sociales.
4. Conclusiones
- Podemos advertir en el artículo 22 de la Constitución de Argentina, y en la sentencia del caso Schifrin de la Corte Suprema de Argentina, un razonamiento jurídico que permite explicar de manera clara los fundamentos de la criminalización de la protesta no solo en Argentina, sino en otros países, como el nuestro. Según el artículo 22 de la Constitución, “el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución”. Según la misma norma, “toda reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”.
- La Corte Suprema de Argentina ha interpretado esta norma y ha precisado que “la única forma legítima y verificable de la expresión soberana del pueblo es el sufragio. Por medio de éste, el pueblo rechaza o acepta las alternativas que le propone la clase política”. Para este tribunal, en tal sentido, “otros tipos de presunta expresión de la voluntad popular, distintos del sufragio (tales como reuniones multitudinarias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas, lock-outs u otros medios de acción directa, vayan o no acompañadas por las armas, etc.) no reflejan realmente la opinión mayoritaria del pueblo; sino a lo sumo la de un grupo sedicioso».
- Se trata de un pensamiento conservador que considera que la participación de la población en la vida política se agota en las elecciones, en el sufragio. Y lo que es más importante es que el único momento en que pueden aceptar o rechazar lo que digan sus representantes es el momento de las elecciones. Eso implica que todo acto que vaya más allá es un acto de sedición. Según este razonamiento, el rol de la población es elegir a sus representantes. Se trata, en realidad, de un pensamiento conservador muy expandido en los operadores del sistema de justicia, que es absolutamente restrictivo del derecho a la protesta, del derecho a la libertad de expresión, del derecho a la participación, etc. En los hechos, ese pensamiento conservador y elitista, como señala Gargarella, vacía de contenido estos derechos fundamentales.
- El problema con esta lógica es que los grupos sociales desaventajados, cuyos derechos son violados sistemáticamente, que demandan del Gobierno políticas públicas y servicios públicos en materia se salud, educación, agua y saneamiento, están condenados a seguir padeciendo la situación actual si sus representantes no les atienden, o si sus representantes no comparten o no están de acuerdo con estas propuestas.
- La argumentación de la sentencia en el caso Schifrin, a partir del artículo 22 de la Constitución de Argentina, es muy similar o en todo caso muy cercana al razonamiento de la Corte Suprema peruana en el caso Las Bambas y a las declaraciones del gobierno. Todos tienen como común denominador que desconocen el derecho a la protesta y su carácter disruptivo, ignoran la fundamentación constitucional de este derecho, cuando sostiene que todas las protestas han sido violentas, a pesar de lo que ha señalado la Defensoría del Pueblo: que solo el 10% de las protestas lo fueron.
[1] Link a la sentencia: aquí.
[2] “Schifrin, Marina”, Fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal. Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal, sala I. Disponible en: aquí.
[3] La sentencia en el caso Schifrin, cita a Miguel Angel Ekmekdjian en «Tratado de Derecho Constitucional», t. II, p. 599, Ed. Depalma.
[4] Roberto Gargarella, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Tomo II, Abeledoerrot, Buenos Aires, 2008, pág. 823.
[5] Roberto Gargarella, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Tomo II, Abeledoerrot, Buenos Aires, 2008, pág. 823.
[6] Gargarella, Ibídem, pág. 824.
