Conclusiones: 3.1 Respecto a los alcances de la Ley 31131 sobre los contratos administrativos de servicios, nos remitimos a lo expuesto en el Informe Técnico N° 000357-2021-SERVIR-GPGSC, cuyo contenido ratificamos en todos sus extremos.
3.2 De otro lado, atendiendo a que no existe disposición vigente que exceptúe la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público establecida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, prevalecerá dicha regla general y no será posible la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en las entidades de los tres niveles de gobierno.
3.3 La prohibición de ingreso de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 alcanza tanto a las contrataciones por servicios personales a plazo fijo (plaza vacante, reemplazo por cese) como por suplencia (ausencia temporal del titular por licencia, desplazamiento u otros).
Para cubrir su necesidad de servicio las entidades deben evaluar mecanismos alternativos como acciones de desplazamiento.
3.4 Solo las entidades que cuenten con resolución de inicio del proceso de implementación del régimen del Servicio Civil se encuentran impedidas de realizar procesos de progresión en el régimen del Decreto Legislativo N° 276.
3.5 Las normas vigentes no restringen la renovación de los contratos por servicios personales bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 que se hubieran encontrado vigentes al 24 de enero de 2020. Corresponde a cada entidad disponer su renovación por el plazo necesario, la misma que deberá formalizarse a través de adendas.
3.6 Respecto a la contratación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 728 para el reemplazo por cese y suplencia temporal, nos remitimos a lo señalado en el Informe Técnico Nº 001586-2020-SERVIR-GPGSC, el cual ratificamos en todos sus extremos.
3.7 Asimismo, el literal c) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley Nº 31084 – Ley de Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2021 autoriza la contratación para el personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 para el reemplazo por cese, para la suplencia temporal de los servidores del Sector Público, o para el ascenso o promoción del personal, en tanto se implemente la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, en los casos que corresponda. Para el ingreso de dicho personal se debe seguir las reglas establecidas en el artículo 8 de la citada ley.
3.8 El inciso a) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084 exceptúa la designación en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designación y remoción de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público. Las entidades podrán efectuar estas designaciones bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 o Decreto Legislativo Nº 728, siempre que en el CAP o CAP Provisional de la entidad el puesto objeto de designación registre expresamente la condición de «directivo superior de libre designación y remoción» o «empleado de confianza».
Autoridad Nacional del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Informe Técnico 000603-2021-Servir-GPGSC
Lima, 20 de abril de 2021.
Para: ADA YESENIA PACA PALAO
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil
De: ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Coordinador de Soporte y Orientación Legal
Asunto: Alcances de la Ley 31131 sobre los contratos administrativos de servicios y la posibilidad de contratar personal bajo los regímenes laborales del Decreto Legislativo Nº 276 y 728
Referencia: Oficio Nº 019-2021-MPA/URH
I. Objeto de la consulta
Mediante el documento de la referencia el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la
Municipalidad Provincial de Ambo realiza a SERVIR las siguientes consultas:
a) ¿Cuál es el tipo de contratación que se debe seguir para contratar personal al servicio del Estado, teniendo en cuenta la prohibición de contratación bajo el régimen CAS establecida en el artículo 4 de la Ley 31131?
b) ¿Es posible contratar bajo la modalidad de servicios no personales aquellas plazas que se requieren por necesidad de servicio institucional?
c) Aquellas plazas que se encuentran previstas en el CAP y que necesitan ser cubiertas por necesidad de servicio institucional, ¿es posible contratar bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276 y régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 728, teniendo en consideración los dos regímenes laborales que maneja la municipalidad?
II. Análisis
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.
2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.
Alcances de la Ley 31131 sobre los contratos administrativos de servicios
2.4 En atención a las consultas planteadas, SERVIR ha tenido la oportunidad de emitir pronunciamiento en el Informe Técnico N° 000357-2021-SERVIR-GPGSC, cuyo contenido recomendamos revisar para mayor detalle, en el que se concluyó lo siguiente:
(…)
3.6 El artículo 4 de la Ley 31131 prohíbe la celebración de nuevos contratos administrativos de servicios a partir del 10 de marzo de 2021. Ello acarrea el impedimento de convocar nuevos procesos de selección, salvo que estos sean destinados al desarrollo de labores de necesidad transitoria o suplencia, así como continuar con el desarrollo de aquellos que –indistintamente de su estado– se hubieran encontrado en curso a dicha fecha.
(…)
3.8 El artículo 4 de la Ley 31131 establece una regla general de prohibición de ingreso al RECAS, de una interpretación sistemática de dicho artículo con el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057, podemos identificar que la norma permite tres excepciones: i) CAS Confianza; ii) Necesidad transitoria; y, iii) Suplencia.
3.9 La incorporación de CAS Confianza solo procederá respecto a favor de aquellas personas destinadas a ocupar puestos que en el CAP o CAP Provisional de la entidad tengan reconocida expresamente la condición de funcionario público, servidor de confianza y/o directivo superior de libre designación y remoción.
3.10 Respecto a la contratación a plazo determinado por necesidad transitoria, al tratarse de una excepción contenida en norma con rango de ley, la excepcionalidad deberá encontrarse en otra norma del mismo rango. Las entidades autorizadas podrán contratar bajo el RECAS a plazo determinado en tanto se encuentre vigente la necesidad transitoria que dio origen a la contratación.
3.11 Por su parte, la contratación administrativa de servicios a plazo determinado por suplencia procederá para reemplazar la ausencia temporal del titular de un puesto.
3.12 El marco jurídico vigente prohíbe, bajo responsabilidad del titular de la entidad, celebrar contratos de locación de servicios (servicios no personales, órdenes de servicios, terceros, etc.) para realizar labores subordinadas o no autónomas.
Sobre la posibilidad de contratar personal administrativo bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276
2.5 Mediante Ley 31131 (vigente desde el 24 de enero de 2021) fue derogado –entre otros– el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020[1]. Una lectura superficial de la situación llevaría a presumir que, con la derogación del artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020, resulta viable la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276.
2.6 No obstante, dicha lectura debe ser descartada pues no debemos olvidar que las normas no deben interpretarse de forma aislada, sino que también se debe evaluar el contenido de otras normas que resulten aplicables a la materia.
2.7 Así tenemos que el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084 – Ley de presupuesto del sector público para el Año Fiscal 2021 establece una regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público tanto por servicios personales como por nombramiento, a la vez que autoriza una lista taxativa de excepciones:
Artículo 8. Medidas en materia de personal
8.1 Prohíbase el ingreso de personal en el Sector Público por servicios personales y el nombramiento, salvo en los supuestos siguientes:
a) La designación en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designación y remoción, conforme a los documentos de gestión de la entidad, a la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, y demás normativa sobre la materia, en tanto se implemente la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, en las respectivas entidades.
[…]
d) El ascenso o promoción del personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público en las entidades del Sector Público, en tanto se implemente la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil.
En el caso del ascenso o promoción del personal, las entidades deben tener en cuenta, previamente a la realización de dicha acción de personal, lo establecido en el literal
b) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.
Lo establecido en el presente literal no autoriza a las entidades públicas para contratar o nombrar personal en nuevas plazas que pudieran crearse.
La contratación, el nombramiento y la suplencia temporal del personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276 se sujetan a lo establecido en el artículo4 del Decreto de Urgencia 016-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas en
materia de los recursos humanos del Sector Público.
2.8 De lo expuesto en el último párrafo del inciso d) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley 31084, se advierte que este no establece una excepción a la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público, sino que, en lo referido a la contratación, nombramiento y suplencia bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, la norma se remite al ahora derogado artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020.
2.9 Por lo que, al no existir disposición vigente que exceptúe la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público establecida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, es factible afirmar que prevalecerá esta regla general y no será posible la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en las entidades de los tres niveles de gobierno.
2.10 Cabe resaltar que la aplicación de la regla general contenida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084 impide la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 tanto a plazo fijo (plaza vacante, reemplazo por cese) como por suplencia (ausencia temporal del titular por licencia, desplazamiento u otros).
2.11 Para cubrir la necesidad de servicio que surja ante el cese o ausencia temporal de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, la entidad deberá evaluar mecanismos alternativos como, por ejemplo, ejecutar acciones de desplazamiento.
2.12 Asimismo, debemos indicar que si bien es posible realizar procesos de ascenso o promoción del personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276, en mérito del literal d) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley Nº 31084, se debe tener en cuenta que solo las entidades que cuenten con resolución de inicio del proceso de implementación del régimen del Servicio Civil se encuentran impedidas de realizar procesos de progresión en el régimen del Decreto Legislativo N° 276, ello conforme a lo señalado en el Informe Técnico Nº 001378-2020-SERVIRGPGSC.
2.13 Finalmente, es menester resaltar que el marco normativo vigente no restringe ni limita la renovación de aquellos contratos por servicios personales bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 que se hubieran encontrado vigentes al 24 de enero de 2020, siendo potestad de cada entidad disponer su renovación por el plazo necesario, la misma que deberá formalizarse a través de adendas.
Sobre la contratación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 728 para el reemplazo por cese y suplencia temporal
2.14 Al respecto, es preciso remitirnos a lo señalado en el Informe Técnico Nº 001586 2020-SERVIRGPGSC, el cual recomendamos revisar para mayor detalle, en el que se concluyó – entre otros– lo siguiente:
3.1 Las entidades públicas que no cuenten con CPE aprobado y que tuviesen plazas vacantes y presupuestadas bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 728 pueden realizar los procesos de selección correspondientes para la contratación por reemplazo o suplencia temporal; siempre observando las disposiciones y limitaciones señaladas en la ley de presupuesto del Sector Público del año correspondiente.
3.2 Cuando las labores a desarrollar sean de naturaleza permanente, la entidad deberá optar por contratos a plazo indeterminado. En el caso de las suplencias temporales, el contrato a generar será de suplencia.
2.15 Asimismo, debemos señalar que el literal c) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley Nº 31084– Ley de Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2021 autoriza la contratación para el personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 para el reemplazo por cese, para la suplencia temporal de los servidores del Sector Público, o para el ascenso o promoción del personal, en tanto se implemente la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, en los casos que corresponda. Para el ingreso de dicho personal se debe seguir las reglas establecidas en el artículo 8 de la citada ley.
Sobre la designación de directivos superiores y empleados de confianza
2.16 Con relación a este punto nos remitimos al inciso a) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, el cual contempla la designación en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designación y remoción como una excepción a la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público.
2.17 De modo que, aquellas entidades que se sujeten al régimen del Decreto Legislativo N° 276 o Decreto Legislativo Nº 728 y requieran cubrir los puestos que en el Cuadro para Asignación de Personal (CAP) o Cuadro para Asignación de Personal Provisional (CAP Provisional) registren expresamente la condición de «directivo superior de libre designación y remoción» o «empleado de confianza», podrán efectuar la designación correspondiente bajo el régimen correspondiente, siempre que la persona propuesta reúna el perfil del puesto contenido en los instrumentos de gestión de la entidad.
2.18 Aquellos puestos de directivos superiores que en el CAP o CAP Provisional de la entidad no registren expresamente la condición de «directivo superior de libre designación y remoción» o «empleado de confianza», no se encuentran sujetos a la excepción contenida en el inciso a) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084.
III. Conclusiones
3.1 Respecto a los alcances de la Ley 31131 sobre los contratos administrativos de servicios, nos remitimos a lo expuesto en el Informe Técnico N° 000357-2021-SERVIR-GPGSC, cuyo contenido ratificamos en todos sus extremos.
3.2 De otro lado, atendiendo a que no existe disposición vigente que exceptúe la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público establecida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, prevalecerá dicha regla general y no será posible la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en las entidades de los tres niveles de gobierno.
3.3 La prohibición de ingreso de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 alcanza tanto a las contrataciones por servicios personales a plazo fijo (plaza vacante, reemplazo por cese) como por suplencia (ausencia temporal del titular por licencia, desplazamiento u otros).
Para cubrir su necesidad de servicio las entidades deben evaluar mecanismos alternativos como acciones de desplazamiento.
3.4 Solo las entidades que cuenten con resolución de inicio del proceso de implementación del régimen del Servicio Civil se encuentran impedidas de realizar procesos de progresión en el régimen del Decreto Legislativo N° 276.
3.5 Las normas vigentes no restringen la renovación de los contratos por servicios personales bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 que se hubieran encontrado vigentes al 24 de enero de 2020. Corresponde a cada entidad disponer su renovación por el plazo necesario, la misma que deberá formalizarse a través de adendas.
3.6 Respecto a la contratación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 728 para el reemplazo por cese y suplencia temporal, nos remitimos a lo señalado en el Informe Técnico Nº 001586-2020-SERVIR-GPGSC, el cual ratificamos en todos sus extremos.
3.7 Asimismo, el literal c) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley Nº 31084 – Ley de Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2021 autoriza la contratación para el personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 para el reemplazo por cese, para la suplencia temporal de los servidores del Sector Público, o para el ascenso o promoción del personal, en tanto se implemente la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, en los casos que corresponda. Para el ingreso de dicho personal se debe seguir las reglas establecidas en el artículo 8 de la citada ley.
3.8 El inciso a) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084 exceptúa la designación en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designación y remoción de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público. Las entidades podrán efectuar estas designaciones bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 o Decreto Legislativo Nº 728, siempre que en el CAP o CAP Provisional de la entidad el puesto objeto de designación registre expresamente la condición de «directivo superior de libre designación y remoción» o «empleado de confianza».
Atentamente,
DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE
ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Coordinador de Soporte y Orientación Legal
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
