Fundamento destacado: TERCERO .- Tiene razón la parte recurrida al plantear las referidas objeciones a la admisibilidad del recurso.
Como se desprende del fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, resumido en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia, lo primordialmente apreciado por el tribunal de apelación para desestimar la reclamación de cantidad de la hoy recurrente fundada en la cláusula penal es la propia inexistencia de retraso en la finalización de las obras o, al menos, la falta de prueba de dicho retraso, de modo que la segunda parte de ese mismo fundamento de derecho de la sentencia recurrida tiene que interpretarse como un argumento de refuerzo orientado a justificar que también procedería desestimar la pretensión de que se trata aunque hubiera existido el retraso penalizado. Precisamente la especial atención que el tribunal sentenciador presta al documento contractual de 29 de diciembre de 1999, muy anterior al 22 de agosto de 2000 y en el que ninguna reserva manifestó la hoy recurrente por razón de un retraso en la finalización de las obras, pese a ser finalidad principal de dicho contrato la liquidación de las relaciones entre las partes, demuestra que la razón principal por la que la sentencia impugnada rechaza la pretensión de la hoy recurrente es la falta de prueba del retraso mismo, cuya falta de mención en el referido documento es ciertamente harto significativa si se pone en relación con la falta de constancia en las actuaciones tanto del acta de replanteo como de la certificación de la dirección facultativa de la fecha de terminación de la obra.
En consecuencia el recurso, al tener como punto de partida que la razón principal de la sentencia impugnada para desestimar la pretensión de la hoy recurrente no es la inexistencia de retraso sino el incumplimiento de sus propias obligaciones, única forma de plantear el recurso de casación con independencia del extraordinario por infracción procesal, efectivamente elude la verdadera razón causal del fallo impugnado, como alega la parte recurrida, e inevitablemente acaba incurriendo en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, puesto que da por sentado que hubo retraso en la terminación de las obras, y ello no sin unas vacilaciones sobre las fechas muy poco explicables en quien era dueña de la obra, frente a la apreciación del tribunal sentenciador, fundada en su valoración conjunta de la prueba, de que no se ha probado tal retraso, de modo que, pese a no haberse advertido el referido vicio casacional en la fase de admisión, procede valorarlo ahora como razón para desestimar el recurso.
Roj: STS 1317/2011 –
ECLI:ES:TS:2011:1317
Id Cendoj: 28079110012011100131
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 10/03/2011
No de Recurso: 1524/2007
No de Resolución: 145/2011
Procedimiento: CIVIL
Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAP IB 623/2007,
STS 1317/2011
SENTENCIA N° 145/2011
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil once.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por la compañía mercantil ATALAYA DE CANYAMEL S.A., representada ante esta Sala por la procuradora Da Marta Azpeitia Bello, contra la sentencia dictada con fecha 17 de abril de 2007 por la Sección 3 de la Audiencia Provincial de las Illes Balears en el recurso de apelación no 97/07 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario no 577/05 del Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Palma de Mallorca, sobre reclamaciones de cantidad por contrato de obra. Ha sido parte recurrida la compañía mercantil CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES I ASFALTS S.A. (COEXA S.A.), representada ante esta Sala por el procurador D. Roberto Granizo Palomeque.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 23 de septiembre de 2004 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES I ASFALTS S.A. (COEXA) contra la compañía mercantil ATALAYA DE CANYAMEL S.A. solicitando se dictara sentencia por la que: “1°.- Se declare que la cantidad de 61.674.900,- Ptas., ahora 370.673,61Euros más el impuesto sobre el valor añadido por importe de 59.307,77,que constituyen el precio convenido entre ATALAYA DE CANYAMEL, S.A. y COEXA, SA. por la transmisión del solar n° 31 de la Urbanización Canyamel, quedaron compensadas con la cantidad que esta debía a aquella con motivo de la realización de las obras relacionadas en las facturas presentadas con esta demanda, quedando un saldo a favor de la actora y con cargo a la demandada por importe de 4.643,09 euros.
2°.- Se condene a ATALAYA DE CANYAMEL, S.A. al pago de la expresada cantidad de 4.643,09 euros más los intereses legales que se devenguen desde la presentación de la demanda, y al otorgamiento de escritura pública a favor de COEXA, S.A. del solar número 31 de la urbanización Atalaya de Canyamel, en las condiciones pactadas en el contrato de fecha 29 de Diciembre de 1999, haciendo constar en la misma que el precio y el impuesto sobre el valor añadido han sido ya satisfechos por la entidad adquirente y que el pago del impuesto municipal sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, es de cuenta de ambas partes al 50 por 100. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.”
SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manacor, dando lugar a las actuaciones no 564/04 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció en las actuaciones y propuso declinatoria por falta de competencia territorial de los juzgados de Manacor por corresponder dicha competencia a los de Palma de Mallorca.
TERCERO.- Por auto de 5 de mayo de 2005 la juez titular del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Manacor declaró su falta de competencia territorial para conocer del asunto por corresponder a los juzgados de Palma de Mallorca, acordando su inhibición a favor de estos con emplazamiento de las partes.
CUARTO.- Repartido el asunto al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, que lo registró con el n° 577/05 y personadas ante el mismo ambas partes, la demandada ATALAYA DE CANYAMEL S.A. presentó escrito de contestación a la demanda pidiendo su desestimación con expresa imposición de costas a la parte demandante. Además formuló reconvención contra la demandante inicial COEXA y contra D. Antonio y la compañía mercantil GEMA, GESTIÓN Y ESTUDIOS DEL MEDIO AMBIENTE S.A., pidiendo se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:
“PRIMERO.- Que SE DECLARE que los tres demandados, por no haber cumplido sus obligaciones debidamente, son frente a Atalaya de Canyamel, S.A. responsables solidarios -o mancomunados en la proporción que determine el órgano juzgador según su cuota de responsabilidad- de los defectos y deficiencias a que se refiere el hecho cuarto de la contestación y tercero de la demanda reconvencional
CONDENANDO a los tres demandados a estar y pasar por dicha declaración y
CONDENANDO a los tres demandados a abonar a Atalaya de Canyamel, S.A. solidariamente -o mancomunadamente en la proporción que determine el órgano juzgador según su cuota de responsabilidad – todos los costes de reponer la urbanización al estado que hubiera tenido si los demandados hubieran cumplido con sus obligaciones debidamente y en consecuencia
CONDENANDO a los tres demandados a abonar, a Atalaya de Canyamel, SA., solidariamente -o mancomunadamente en la proporción que determine el órgano juzgador según su cuota de responsabilidad – la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y UNO (434.756,61 euros) o SUBSIDIARIAMENTE se les condene a pagar la cantidad que determine el órgano juzgador.
SEGUNDO.- Que con independencia de lo anterior, se DECLARE que COEXA ha incurrido en demora en la realización de las obras a que se refiere el contrato que Coexa acompañó en su demanda como documento n° 12, y se le CONDENE a abonar a Atalaya de Canyamel, S.A., una indemnización por demora por un importe de UN MILLÓN QUINIENTOS CINCUENTA MIL SEISCIENTOS CINCO CON OCHENTA EUROS, o subsidiariamente el importe que determine el órgano juzgador según los criterios señalados o los que estime S.Sª
TERCERO.- Que con independencia de lo anterior, se DECLARE que Coexa por no haber cumplido sus obligaciones debidamente es responsable de los defectos y deficiencias a que se refiere el documento n° 60 acompañado con esta demanda y se CONDENE a Coexa a pagar a Atalaya De Canyamel, S.A. la cantidad de 27.625,87 euros, resultantes de los daños y perjuicios ocasionados a mi principal por la deficiente ejecución de los trabajos en el campo de golf.
Y a todas las cantidades señaladas, o las que finalmente resulten, con los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.
CUARTO.- Que SE DECLARE que de la suma de las cantidades a que sea condenada Coexa a abonar a mi principal como consecuencia de los pronunciamientos anteriores, deberá ser descontada la cantidad de 4.643,09 euros, con sus intereses legales, cantidad que no deberá ser efectivamente pagada por Coexa a mi principal en virtud de la compensación.
Que se DECLARE que en el momento en que Coexa pague las cantidades que resulten del cálculo aritmético derivado de lo anterior, Atalaya de Canyamel, S.A. está obligada a otorgar la escritura pública del solar a que se refiere el segundo punto del suplico de la demanda y en consecuencia SE CONDENE A Atalaya de Canyamel,
S.A. a otorgar dicha escritura pública en el momento y simultáneamente al pago de las cantidades que resulten del párrafo anterior.
QUINTO.- Que se condene a los demandados a abonar a mi principal las costas de este procedimiento.”
[Continúa…]
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