Sumario: 1. El principio de legalidad como garantía en la aplicación de la pena como consecuencia jurídica del delito, 2. La teoría de las consecuencias jurídicas del delito, 3. La pena, 3.1. Concepto y características, 3.2. Concepto y características, 3.2.1. Teorías absolutas o de la retribución, 3.2.2. Teorías relativas o preventivas, 3.2.3. Teorías mixtas o de la unión, 3.2.4. Los fines de la pena en la legislación penal peruana, 3.3. Las clases de penas, 3.3.1. La pena de muerte, 3.3.2. La pena privativa de libertad, 3.3.2.1. Tipos de penas privativas de libertad, 3.3.2.1.1. La pena de prisión, 3.3.2.1.1.1. Consideraciones político criminal de las penas de corta y larga duración, 3.3.2.1.1.1.1. Penas de corta duración, 3.3.2.1.1.1.2. Penas de larga duración, 3.3.2.1.2. La pena de localización permanente, 3.3.3. La pena restrictiva de la libertad, 3.3.3.1. La expulsión de extranjeros, 3.3.4. Las penas limitativas de derechos, 3.3.4.1. Tipo de penas limitativas de derechos, 3.3.4.1.1. Prestación de servicio comunitario, 3.3.4.1.2. Limitación de días libres, 3.3.4.1.3. Inhabilitación, 3.3.5. La pena de multa, 3.3.5.1. Consideraciones político criminal de la pena pecuniaria, 3.3.5.2. El sistema de días-multa, 4. Las medidas de seguridad, 4.1. Concepto, fundamento y fines, 4.2. Principios y garantías en la aplicación de las medidas de seguridad, 4.3. Naturaleza jurídica, 4.4. Presupuestos, 4.5. Clases de medida medidas de seguridad, 4.5.1. La internación, 4.5.2. El tratamiento ambulatorio, 5. Las consecuencias accesorias del delito, 5.1. Naturaleza jurídica, 5.2. El decomiso, 5.3. Las medidas aplicables a las personas jurídicas, 5.4. La pérdida de dominio, 6. La reparación civil, 6.1. Concepto y fundamento, 6.2. La reparación como sanción penal, 6.3. Naturaleza jurídica, 6.4. Tipos de reparación civil, 6.4.1. La restitución, 6.4.2. La indemnización.
1. El principio de legalidad como garantía en la aplicación de la pena como consecuencia jurídica del delito
El principio de legalidad[1] es el principal límite de la violencia punitiva que el sistema penal del Estado ejerce contra el ciudadano. Es una exigencia propia del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva[2]. Este principio, tradicionalmente ha jugado un papel limitador del ius puniendi ejercido por el Estado, la cual garantiza al ciudadano un uso no arbitrario de ese poder sancionador, incluso frente a los casos en los que se justifica so pretexto de protegerlo[3].
El principio de legalidad, en su aceptación formal, es una garantía de la libertad personal y política de los ciudadanos. Este se constituye en un límite jurídico imprescindible para limitar todo acto arbitrario del poder estatal[4]. Es por eso que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el reinado del principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su violación injustificable[5]. De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedaría en la más completa indefensión o desamparo, porque a falta de una ley clara, precisa y escrita, reinaría la inseguridad y con ella la arbitrariedad[6].
El principio de legalidad en la imposición de las consecuencias jurídicas del delito es una manifestación propia de un Estado de Derecho[7]. Esta garantía constitucional que se exige para la imposición de la pena es la misma que se exige para la tipificación de los delitos, las cuales son: legales, escrita, precisas y previas[8].
Esto quiere decir que, la aplicación de la pena está estrictamente definida por la ley, lo que nos lleva a decir que las penas solo pueden aplicarse a los casos expresamente establecidos en la ley –nullum crimen sine lege- y, solo pueden imponerse las penas previstas y permitidas por la ley –nullum poena sine lege- [9].
En síntesis, la pena antes de su aplicación debe ser conocida y, por ende, solo se pueden imponer penas, en la cuantía y proporcionalidad, que se prevé en un ordenamiento penal. Igual sucede con otras consecuencias jurídicas, como las medidas de seguridad e incluso con la responsabilidad civil o las consecuencias accesorias[10]. De modo que, siquiera sea prima facie, según la garantía que prevé el principio de legalidad, no deberían imponerse ninguna de las consecuencias jurídicas del delito que no se encuentran prescrito en la parte general de un Código Penal.
2. La teoría de las consecuencias jurídicas del delito
El régimen jurídico de las sanciones penales como forma de represión por parte del Estado, a través de ius puniendo, ante la comisión de un delito ha sido objeto de estudio -y debate en la academia penal- durante mucho tiempo, ocasionando innumerables reformas en las diversas legislaciones penales[11]. Esta inacabable discusión colocó nuevamente en la palestra – de la mano de Eugenio Cuello Calón[12] – a la disciplina de la penología[13].
Las consecuencias jurídicas del delito es un capítulo del derecho penal cuyo estudio posee el mismo rango de importancia que la clásica teoría del delito. Y hoy en día, este tema, de las consecuencias jurídicas del delito, constituyen la preocupación tal vez fundamental de la Política Criminal moderna[14]
Las penas y medidas de seguridad son las principales y directas consecuencias jurídicas del delito, mientras que la reparación civil y las consecuencias accesorias son indirectas debido a su naturaleza reparatorio del delito. Esta clasificación es denominada como un sistema dual, binario o de doble vía que, siguiendo a Bunster, viene a ser aquel sistema que prevé la posibilidad de imponer al sujeto además de la pena, que tiene su fundamento en la culpabilidad, una medida de seguridad, basado en la peligrosidad y portadoras de un signo manifiestamente preventivo-especial[15].
3. La pena
3.1. Concepto y características
La pena es primera y principal consecuencia jurídica del delito más antigua y, cuantitativa y cualitativamente, es también, aún hoy, la más importante[16]. La pena, en palabras de Eugenio Cuello Calón[17], es una privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme a la ley, por los órganos jurisdiccionales, al culpable de un delito. Y materialmente, la pena consiste, en efecto, en una privación o restricción de bienes jurídicos o derechos del penado.
La pena representa un mal para el delincuente, pues consiste siempre en la privación total o parcial de sus bienes jurídicos o derechos, y es un mal con independencia del cuál sea la sensación subjetiva que experimenta el penado con la aplicación, ejecución y cumplimiento de la misma[18].
La pena es un mal e implica sufrimiento, dolor y aflicción a la persona humana. Sin embargo, su aceptación o negación categórica dependerá de si es posible comprobar su utilidad en el caso específico. Es la teoría de la pena la que busca identificar dicha utilidad o fin limitando al poder penal (prevención general y especial), pero sin embargo faltaría comprobar si en la realidad se cumple o se hace efectiva dicha utilidad.
Entre las principales características de la pena son de ser pública y aflictiva. Esto quiere decir que, la pena al ser una institución de derecho público es una garantía para el condenado, que –de esta manera- se siente protegido frente a posibles reacciones vindicativas desproporcionadas. Y por el carácter aflictivo se debe entender que toda pena entraña necesariamente un daño al condenado a través del cual se produce la afirmación del derecho.
Que este carácter aflictivo haya sido instrumentalizado con uno u otro fin ha originado uno de los debates más intensos y prolongados en el tiempo, en el que confluyen argumentos jurídicos, sociales, antropológicos, sociológicos y filosóficos, en cuanto a los fundamentos y fines de la pena y cuyas explicaciones doctrinarias suelen ser agrupadas en las teorías absolutas, relativas y mixtas.
3.2. Concepto y características
En lo que respecta a los fundamentos y fines de la pena se suelen distinguir las llamadas teorías absolutas de la pena y las llamadas teorías relativas de la pena[19]. El criterio de esta distinción radica en que mientras las primeras ven la pena como un fin en sí misma, las segundas la vinculan a necesidades de carácter social.
Si bien esta contraposición constituye una simplificación esquemática de posturas, en la práctica es mucho más compleja y menos unilateral.
3.2.1. Teorías absolutas o de la retribución
Las teorías absolutas de la pena[20] –o también denominado teorías clásicas, retributivas o de la justicia– apelan a valores absolutos de la justicia[21]. Y parten de la idea de verdades o valores absolutas[22]. Esta teoría se fundamenta en la idea del libre albedrío, es decir de una persona que con capacidad de decidir entre el bien o el mal[23]. Asimismo, esta teoría se divide en teoría la expiación y de la retribución[24].
La teoría de la expiación, postula que la pena como expiación –a diferencia de la pena como retribución- no es una restitución del orden correcto de las cosas, sino la reconciliación del delincuente consigo mismo con el orden quebrantado. La teoría de la retribución, señala que no se pena para alcanzar una determinada finalidad en el campo de lo empíricamente demostrable, sino porque tiene un valor ya de por sí, el que se ocasione un sufrimiento a alguien que ha quebrantado el Derecho
Las teorías absolutas atienden solo al sentido de la esencia de la pena, dejando de lado alguna finalidad social, un fin utilitario. La naturaleza de la pena –según esta teoría- es la mera retribución, es decir la imposición de un mal por el mal cometido. Y ahí se agota la esencia de la pena cual es una retribución. En consecuencia, esta teoría rechaza de plano que la pena busca conseguir una finalidad y por contrario, que la pena se agota en sí misma en cuando mal que se impone por la comisión de un hecho delictivo[25]. Así, se sostiene que la pena es legítima si es justa; pero no, si es útil; pues una pena útil, pero no justa, carecerá de legitimidad[26].
Esta teoría descansa sobre tres pilares fundamentales: primero, la potestad estatal para castigar al responsable mediante la pena. Segundo, la existencia de la culpabilidad. Tercero, la necesidad de armonizar la culpabilidad y la gravedad de la pena[27].
3.2.2. Teorías relativas o preventivas
Las teorías relativas –o de la prevención- renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena y dejan de lado la idea del fundamento de la pena para preguntarse para qué sirve la pena[28]. Se defiende firmemente que la pena es un importante mecanismo a través del cual se debe llegar a un determinado fin. Y esta finalidad debe ser la protección de la sociedad, evitando en el futuro la comisión de hechos delictivos.
Las teorías relativas pretenden legitimarse desde la utilidad, cumpliendo consecuencias externas beneficiosas para la sociedad. Y para ello fundamentan la aplicación de la pena ya sea en la racionalidad puramente sociológica del hombre o en su racionalidad económica (prevención general), o bien en la diferenciación substancial biológica, antropológica o social de los hombres (prevención especial)[29].
Es de señalar que –en esta teoría- la pena no posee un fin en sí misma -como plantean los retribucionistas-, sino, por el contrario, es un instrumento que sirve para obtener un determinado fin. Queda claro que no se busca la justicia como valor absoluto. Lo que se persigue son fines relativos: la protección de la sociedad[30].
Combinando los dos criterios de la prevención tendremos cuatro grupos de doctrinas relativas o utilitaristas[31]: la prevención general negativa[32] -o de la intimidación-, establecen la función disuasorio de la sanción penal mediante la amenaza de la pena. La prevención general positiva -o de la integración-, tiene la función de reforzar la fidelidad al orden constituido. La prevención especial negativa[33] -o de la incapacitación-, tiene una función negativa de eliminar o, de un modo u otro, neutralizar al reo. La prevención especial positiva[34] o de la corrección, que atribuyen a la sanción penal la función positiva de corregir al condenado.
3.2.3. Teorías mixtas o de la unión
La teoría mixta de la pena –o también denominada teoría de la unión, teoría ecléctica y teoría unificadora- trata de conciliar las aportaciones doctrinarias antes expuestas, ya que la radicalización de las mismas es mayoritariamente rechazada. Se trata de una solución de compromiso entre las ideas de la teoría de la retribución y de la prevención de la pena.
Esta teoría reúne ciertas características de las anteriores teorías que consideraban primordiales: esto es la pena como justa y útil; y, además, se cree conveniente que la pena debe reprimir tomando en cuenta la culpabilidad y la proporcionalidad con respecto al hecho delictivo (llegando a la justicia) y a la vez prevenir la comisión de nuevo delitos (llegando a la utilidad). En la legislación comparada la influencia de estas teorías es dominante[35].
En la actualidad, esta clase de teoría no está exenta de objeciones, pues se le crítica que solo se basa en una mezcla entre la represión y la prevención y que en la práctica resulta difícil su integración debido a que manejan diferentes filosofías y políticas, y llevan al Derecho Penal a la arbitrariedad y a la incoherencia[36].
En esta teoría, se destaca la teoría unificadora dialéctica de Roxin, quien explica su posición utilizando las tres fases que el Derecho Penal emplea en su enfrentamiento con el individuo: conminación, aplicación judicial y ejecución de la penal.
Roxin, a través de esta teoría, otorga mayor consideración a los fines preventivos, tanto especiales como generales, ya que señala que “las normas penales sólo están justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un orden social que está a su servicio”[37].
En cada una de las etapas de la formación y aplicación de la pena, Roxin le asigna una función distinta, siempre en relación con las demás y no aisladas, es así que, señala que “no se trata de una tajante distinción por fases, sino de una ponderación diferenciada”[38].
3.2.4. Los fines de la pena en la legislación penal peruana
Nuestra Constitución Política de 1993 está inspirado en un Estado Social y democrático de derecho (art. 43°), razón por la cual, las funciones y fines de la pena, que prevé el Código penal, concuerda con las teorías preventivas y unificadores, excluyendo de por sí a la teoría retributiva, según artículo 139° inc. 22 de la carta magna, al declarar que el régimen penitenciario tiene por objeto la reducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, en el mismo sentido, el Código de Ejecución Penal (art. I del T.P.) así lo prescribe.
El Código penal de 1991 introdujo a la legislación penal peruana normas sobre la finalidad de la pena y un nuevo sistema de penas. En consecuencia, el artículo I del Título Preliminar declara que “este código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”; y el artículo IX del título Preliminar expresa que “la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora”. En razón de estos artículos, consideramos que nuestra legislación penal adopta los postulados de la teoría preventiva, inscribiéndose en la línea de una teoría unitaria aditiva de la pena como función de la pena[39].
Esta prescripción es una evidente referencia a la resocialización, concepto que está orientado por el criterio preventivo-especial en la ejecución penal pero que, lamentablemente, no se cumple en su integridad por carencia de recurso y otras circunstancias.
3.3. Las clases de penas
Las penas son susceptibles de clasificarse con arreglo a distintos puntos de vista y sobre muy distintos criterios. Es así que, atendiendo a su duración, estas pueden clasificarse en perpetuas o temporales; en base a su gravedad, estas pueden ser graves y leves; por su finalidad, históricamente se clasifica entre penas aflictivas y correccionales; en atención a su rango interno pueden ser principales y accesorias[40].
No obstante, a partir de la aportación de Carrara, tradicionalmente se suele clasificar la pena según sea el bien jurídico de que priva su imposición. Las cuales son: la pena de muerte cuando se priva la vida, la pena corporal –hoy prácticamente desaparecida-, recae sobre la integridad física causando dolores, la pena privativa de libertad comprende la privación de la libertad locomotora, la pena restrictiva de libertad consiste en la coacción de la libertad de residencia y movimiento sin anularla y las penas pecuniarias supone una privación patrimonial[41].
En la legislación penal peruana, el Código penal de 1991, en su artículo 28°, clasifica la pena en: pena privativa de libertad (temporal y cadena perpetua), pena restrictiva de libertad (expatriación y expulsión), pena limitativa de derechos (prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación) y pena de multa.
3.3.1. La pena de muerte
La pena de muerte, al constituir la privación del bien jurídico de la vida[42], es la sanción más grave de todos los catálogos punitivos. Si bien el contenido esencial de la pena de muerte es la privación de la vida, no obstante, también afecta un conjunto de derechos fundamentales
No se debe obviar que la utilización de la pena de muerte es una cuestión tradicionalmente polémica y, de hecho, en la actualidad no se ha logrado alcanzar un acuerdo global sobre sobre este tema. Y hoy en día, existen numerosos organismos internacionales con relevancia y reconocimiento global[43], que se han orientado a estudiar y denunciar su regulación y aplicación de la pena de muerte; no obstante, la cuestión desde hace tiempo ha dado lugar a un profundo debate internacional que actualmente todavía continúa abierto y parece lejos de resolverse.
Esta discrepancia, ha ocasionado el desarrollo de diferentes sistemas, en base a la postura de cada Estados con relación a la pena de muerte, estos son: estados retencionistas, estados abolicionistas, estados abolicionistas de facto y estados abolicionistas de iure[44].
Los estados retencionistas son aquellos países que mantienen la pena capital como una sanción penal y la aplican activa y legalmente de acuerdo con su normativa interna. Los países que forman parte del sistema de estados retencionistas son en su mayoría del Oriente Medio, Asia, África y Norteamérica. Los estados abolicionistas son aquellos países que, en el pasado aplicaban legalmente la pena de muerte, no obstante, hoy en día han decidido, por política criminal, suprimir la pena de muerte de sus ordenamientos internos. Los estados abolicionistas de facto han dado el primer paso para abandonar la pena de muerte a pesar que encuentra legalmente prescrito en su legislación como una sanción penal. Los estados abolicionistas de iure son aquellos países que legalmente han prohibido la aplicación de la pena de muerte.
En el Perú, la pena de muerte, según el art. 140° de la Constitución Política de Perú, solo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra y el de terrorismo conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada.
3.3.2. La pena privativa de libertad
La pena privativa de libertad – según Landrove- “consiste en la reclusión del condenado en un establecimiento penal en el que permanece privado, en mayor o menor medida, de su libertad y sometido a un específico régimen de vida”[45]. Desde un punto de vista doctrinario, se puede definir la pena de prisión como la perdida continuada de la libertad ambulatoria de un condenado mediante su internamiento en un establecimiento penitenciario durante un tiempo determinado previamente por una sentencia judicial, ejecutada conforme a la legislación vigente de forma que favorezca la resocialización.
En ese sentido, en atención a esa definición, se destaca los siguientes elementos. El elemento sustancial de la pena que consiste en la pérdida continuada de la libertad ambulatoria, esto es una pérdida relativa y graduable que sólo afecta a la libertad ambulatoria. El elemento garantístico de la pena prevé ciertas garantías jurídicas fundamentales como la condición del penado de quien la sufre, el cumplimiento en centro penitenciario, la duración determinada por el fallo judicial y el sometimiento al principio de legalidad. El elemento dinámico de la pena comprende al favorecimiento resocializador de la pena que preside la ejecución por mandato constitucional[46].
La pena de privación de la libertad es muy moldeable, presenta una gran flexibilidad que puede ponerse al servicio de unas determinadas metas. En ella concurren ciertas cualidades que no se dan en otras penas, o, al menos, no de una forma tan acentuada.
En la legislación penal peruana, la pena privativa de libertad, se encuentra regulado en el art. 29° del Código penal de 1991, y ésta puede ser temporal o de cadena perpetua. En el caso de la pena temporal, esta oscila entre una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años.
3.3.2.1. Tipos de penas privativas de libertad
La pena privativa de libertad se clasifica en: (i) pena de privación, que ameritan el internamiento en un establecimiento penitenciario; y (ii) la pena de localización permanente, también denominada pena de vigilancia electrónica personal, cuya ejecución se realiza en el domicilio o lugar que señala el condenado.
3.3.2.1.1. La pena de prisión
La pena de prisión es aquella limita la libertad ambulatoria del reo internándolo en establecimiento penitenciario. Esta pena de prisión tiene una duración mínima y una máxima, según lo establece el precepto normativo penal.
Sin lugar a duda, la pena de prisión es la pena privativa de libertad por excelencia, hasta el punto que, al margen de las distintas concepciones de la pena a las que responden el resto de penas privativas de libertad. Es por eso que, la característica esencial de la pena privativa de libertad corresponde por ello, en primer lugar, a la prisión y, como mero derivados o sucedáneo de ésta se encuentra la pena de localización permanente.
La pena de prisión tiene la cualidad de ser modulable, lo que nos permite establecer magnitudes con distintos significados que nos sirve de gran utilidad para la comprensión de sus diferentes límites. Así pues, es preciso distinguir entre dos conceptos dentro de las magnitudes de esta clase de pena: de una parte, la pena nominal, es decir, la pena tal como aparece concretada en la sentencia firme y, de otra, la pena real que es la cantidad de pena, que se ejecuta materialmente. Esta diferencia entre la pena nominal y la pena real tiene sentido en un sistema penal orientado hacia la prevención especial[47].
3.3.2.1.1.1. Consideraciones político criminal de las penas de corta y larga duración
Toda concepción de la pena es, necesariamente, una concepción del derecho penal, de su función y del modo de cumplir esa función[48]. Por ello, cualquier rol que señale el Estado para la pena, lo señala también para el derecho penal.
La pena privativa de libertad es, desde luego, muy grave porque no solo afecta al condenado sino también a su familia y a todo su entorno social. A este problema se suma las deficiencias carcelarias como el hacinamiento penitenciario, el síndrome de la prisionización y la despersonalización del penado que agrava aún más la condición del penado. Todas estas condiciones hacen reflexionar sobre la función y finalidad de la pena porque la particular naturaleza de la prisión, en donde el tiempo de cumplimiento coincide con el tiempo real y en donde, por tanto, no puede hablarse de un tiempo no controlado por la pena, ha propiciado que los penitenciaristas postulen la conveniencia de limitar esos tiempos[49]. Las ideas preventivas especiales se asociación por lo común con esta tendencia reductiva, pero en la misma medida se ve también justificada por la necesidad de humanizar el castigo[50].
Es así que, ni las penas de larga ni de corta duración pueden tener cabida en un sistema penitenciario orientado a la resocialización que aspira, ante todo, a crear una expectativa para una futura incorporación pacífica del penado a la sociedad. Y ni qué decir de las penas perpetuas (las mal llamadas penas de cadena perpetua). Las penas excesivamente largas no dan lugar a que el penado, una vez cumplida la pena, pueda rehacer su vida, por lo que la condena lleva irremediablemente unida la destrucción del sujeto como ser social.
Por otra parte, en la doctrina penal, recientes investigaciones criminológicas han demostrado que los largos períodos de reclusión, provocan en quienes lo sufren daños irreversibles en su personalidad, que los convierten en tratos inhumanos y degradantes.
En ese sentido, una pena privativa de libertad de larga duración va más allá del objeto y función de la pena, de cara a los principios de humanidad, proporcionalidad y racionalidad de la pena. Y, una pena de corta duración, en lugar de lograr un efecto resocializador, más por el contrario, destruye la personalidad del penado.
En la legislación penal peruana, según el artículo 29° del Código Penal, la pena privativa de la libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el caso de la pena temporal, tendrá una duración de dos días y una máxima de cinco treinta y cinco años.
3.3.2.1.1.1.1. Penas de corta duración
Las penas privativas de libertad de corta duración son penas inferiores que, por una cuestión de política criminal, son objeto de críticas porque al ser temporalmente diminutas no tienen la capacidad ni el alcance para lograr la resocialización y rehabilitación y, más por el contrario, generan un efecto contrario en el reo.
Es por eso que, se postula la idea de reemplazar este tipo de penas corta duración por una pena alternativa[51], porque ocasiona una estigmatización social del penado y un desarraigo al separarle de su entorno social más directo, de su familia, de su círculo de amistades y de su trabajo. No permiten llevar a cabo una labor eficaz en relación con la prevención especial, es decir, en cuanto a su reeducación y reinserción social. Más, por el contrario, si el delincuente es ocasional, con una pena de prisión corta pierde el temor a la pena y queda expuesto a la influencia corruptora de los demás delincuentes habituales y profesionales, hasta el punto de que, con base en ello, se ha llegado a acuñar la expresión de que la prisión es “escuela de criminales” o “la universidad del crimen”.
Las penas deben tener una función en la sociedad. No se puede imponer una pena por venga o animadversión. Ya Beccaría, en su momento, prescribía humanizar las penas tratando de que éstas sean menos gravosas, a fin de respetar los derechos del recluso, promoviendo su reinserción social y evitar la reincidencia futura[52]. Y en 1882, Franz Von Liszt, en su discurso inaugural de Marburgo, más adelante conocido como el Programa de Marburgo, abogó por instaurar una pena-fin[53]. Considera que este tipo de pena es nociva porque resulta inidónea para corregir al autor precisado de corrección; la intimidación que se le supone no sería tal ante determinados tipo de autor y, en muchos casos, a tenor del estado de los sistemas de ejecución penal, aquélla traería consigo el peligro de una infección criminal del condenado y una estigmatización que dificultaría su posterior desarrollo vital[54]. Es así que, propone eliminar, en la medida de lo posible, la pena privativa de libertad de corta duración y sustituirla por instrumentos menos nocivos.
En la actualidad, la doctrina dominante -siguiendo los postulados de Becaría y de Franz von Liszt-, hacen suyo el criterio según el cual, en los delitos de escasa gravedad, la consecuencia jurídico penal a imponer debe ser una medida alternativa en reemplazo de una pena privativa libertad de corta duración. En este mismo sentido, Roxín, en sus lineamientos político criminales, señala que “la pena privativa de libertad de hasta dos años hay que sustituirla, en la medida de los posible, por pena pecuniaria”.
3.3.2.1.1.1.2. Penas de larga duración
Las penas privativas de libertad de larga duración, con base en sus efectos desocializadores, plantean graves problemas desde varios puntos de vista. Estos son, desde la humanización de las penas, hasta los derechos de los reclusos, en especial, el respeto debido a la dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de su personalidad.
Cierto sector de la doctrina penal defiende la conveniencia de la pena privativa de libertad de larga duración por razones de prevención general y de oportunidad. Consideran que, la abolición de esta clase de pena, en estos momentos, en los que se reclama mayor dureza represiva ante el incremento de la criminalidad y la proliferación de graves fenómenos delictivos (v.gr: crimen organizado, terrorismo, narcotráfico, la trata de personas etc.) puede desatar corrientes de opinión contraria en la sociedad al punto de abogar a favor de penas aún más graves como la pena de muerte.
No obstante, las investigaciones criminológicas, por su parte, consideran que estos argumentos no tienen ningún sustento empírico ni estadísticos, contrario sensu, dan entender que este tipo de penas no soluciona el problema de la criminalidad, peor aún, agravan el problema del hacinamiento penitenciario en perjuicio del penado. Hay que entender que las penas largas son manifestaciones propias de un derecho penal simbólico que lo que busca en el fondo es obtener réditos políticos a costa del endurecimiento del sistema penal. La experiencia ha demostrado que en aquellos lugares en donde se produce un endurecimiento de las penas, también se ha endurecido la forma de ejecutar el acto delictivo[55].
Es por eso que se debe limitar o evitar las penas excesivamente largas porque no es la solución a la criminalidad. Y la solución para contrarrestar las penas excesivamente largas no sólo consiste en reducir el límite máximo mediante una ley, sino, es necesario que el legislador, aplicando los principios de intervención mínima y de proporcionalidad, se delimite esos topea máximos en base a un tratamiento excepcional en la parte especial del código penal.
3.3.2.1.2. La pena de localización permanente
La pena de localización permanente es una nueva modalidad punitiva con contenidos muy similares a algunas de las medidas alternativas a la pena de prisión. Esta clase de pena es una modalidad de pena que se configura a partir de la fusión del arresto domiciliario y del arresto de fin de semana.
Esta clase de pena es muy ventajosa desde el punto de vista preventivo porque si se aplica de forma interrumpida, el condenado recibe un tratamiento punitivo sin que pueda perturbar su relación con la sociedad.
Si bien la propia denominación, de pena de localización permanente, hace sugerir que no estamos ante una privación de la libertad ambulatoria, sino de cierta forma ante una restricción de la misma, se le atribuye una naturaleza de pena privativa de libertad, porque la consecuencia de ésta, es que el condenado, debe permanecer en un determinado lugar.
3.3.3. La pena restrictiva de la libertad
Las penas restrictivas de libertad, a lo largo de la historia del sistema de penas, fueron el extrañamiento, el confinamiento y el destierro. Todas estas modalidades de penas hoy en día han sido derogadas en las diversas legislaciones penales prevaleciendo, con muy duras críticas, la expulsión de extranjeros.
Las penas restrictivas de libertad son aquellas penas que, sin privar la libertad de movimiento del condenado, le imponen algunas limitaciones a la misma, esto es una restricción a la libertad de residencia o establecimiento en sentido amplio[56]. Sin embargo, no afectan el mismo aspecto de la libertad de movimiento. Si bien las penas privativas de libertad limitan ciertamente la libertad de residencia o establecimiento, sus efectos recaen en todas las personas sin distinción de nacionalidad.
Este tipo de pena consiste básicamente en la expulsión de un extranjero, quedando prohibido definitivamente su reingreso al país, después de cumplida la pena privativa de libertad o la concesión de un beneficio penitenciario. Esta característica le otorga la naturaleza de una pena conjunta pero de cumplimiento diferido[57].
La finalidad-político criminal de la pena de expulsión de extranjeros no es una modalidad de retribución por la comisión de un delito, ni la de prevenir, mediante su efecto disuasivo, la comisión de futuros delitos. No obstante, a pesar de tener un alcance práctico limitado, estas penas resultan incompatibles con un sistema de sanciones moderno y adecuado a la Constitución[58]. La expulsión de extranjeros no tiene por qué ser considerada como una pena. No puede tener dicho carácter pues en este caso la pena privativa de libertad, ejecutada previamente, ya habría cumplido dichos fines.
En el derecho comparado, en diversas legislaciones penales, forman parte de las penas restrictivas de libertad: (i) la privación del derecho a residir en determinado lugar (expulsión); (ii) la privación del derecho a acudir a determinados lugares; (iii) la prohibición de aproximarse a la víctima u otras personas (orden de alejamiento); y, (iv) la prohibición de comunicarse con la víctima u otras personas.
En la legislación penal peruana, el Código Penal, en el artículo 30º, regula la pena restrictiva de libertad y es básicamente la expulsión del país de los extranjeros después de cumplida la pena privativa de libertad o la concesión de un beneficio penitenciario, quedando prohibido su reingreso. En el caso de expulsión de beneficios penitenciarios, el Perú mantiene jurisdicción exclusiva sobre la condena impuesta.
3.3.3.1. La expulsión de extranjeros
La expulsión de extranjeros es una pena conjunta a la pena privativa de libertad que se impone a los condenados extranjeros. Su ejecución es diferida en la medida que se aplica subsecuentemente a la ejecución de una pena privativa de libertad. Consiste, pues, en la expulsión forzosa de condenado y en la prohibición permanente de reingresar al territorio nacional.
Constituye por tanto una restricción absoluta a la libertad ambulatoria del extranjero condenado dentro del territorio nacional. Es diferente a la expulsión motivada por infracciones a la ley de extranjería, que es una medida administrativa.
Tratándose de una pena de duración perpetua (o indeterminada) su aplicación no tiene como finalidad la defensa o protección del orden jurídico. La aplicación de la pena privativa de libertad, a la que está asociada de manera complementaria, no tendría tampoco una finalidad de prevención especial; puesto que los objetivos de reeducación, readaptación y reinserción no tendrían sentido si es que deben ser ejecutables mediante la imposición de una pena y en un contexto diferente. Mediante esta pena, el Estado se salvaguarda de la presencia de extranjeros “indeseables” en su territorio.
3.3.4. Las penas limitativas de derechos
Las penas limitativas de derechos son penas que restringen el ejercicio de determinados derecho económicos, civiles y políticos de los condenados.
El desarrollo de estas penas, como alternativas a la privación de libertad, se inició en los EEUU y en Inglaterra en la década de los setenta. Su inserción en los países europeos fue favorecida por la Resolución 76 (10) sobre “les mesures pénales de substitution aux peines privatives de liberté” del Consejo de Europa[59]. Esta resolución señalaba que es necesario estudiar alternativas nuevas a las penas privativas de libertad, en la perspectiva de su eventual integración a las legislaciones. Así mismo, destacaba la importancia de determinar las ventajas del trabajo de interés general. Así, en 1969, Alemania reformó su sistema de sanciones, limitando el alcance de las penas de corta duración e introduciendo la pena de trabajos en beneficio de la comunidad a nivel del derecho penal juvenil. Francia adoptó esta sanción en 1983, incorporándola a su CP (art. 43-3-1). Italia, reformó su sistema de sanciones, estableciendo igualmente sanciones sustitutivas mediante la Ley N° 689/1981. Portugal lo hizo en el marco de la reforma del CP de 1982.
En la legislación penal peruana esta clase de penas se encuentra regulado en el Código Penal, en los artículos del 31° al 40°; las cuales son: (i) la prestación de servicios a la comunidad; (ii) la limitación de días libres; y (iii) la inhabilitación.
3.3.4.1. Tipo de penas limitativas de derechos
3.3.4.1.1. Prestación de servicio comunitario
La pena de prestación de servicios comunitarios constituye una variante del trabajo correccional en libertad[60]. Las legislaciones penales contemporáneas han venido admitiendo progresivamente este tipo de pena debido al carácter resocializante y no estigmatizante que posee.
La pena de prestación de servicios a la comunidad es aquel por el cual el sentenciado tiene que prestar servicios comunitarios gratuitos, v.gr: limpiar calles, jardines, registrar datos de archiveros, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras, siempre que sean públicos; también puede ejecutarse en instituciones privadas con fines asistenciales o sociales.
En la legislación penal peruana, esta clase de penas, se encuentra prevista en el artículo 34° del Código Penal, la cual prescribe que “la pena de prestación de servicios a la comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras, siempre que sean públicos”.
Esta pena también puede ejecutarse en instituciones privadas con fines asistenciales o sociales. Los servicios son asignados, en lo posible, conforme a las aptitudes del condenado, debiendo cumplirse en jornadas de diez horas semanales, entre los días sábados, domingos o feriados, de modo que no perjudiquen la jornada normal de su trabajo habitual.
3.3.4.1.2. Limitación de días libres
La pena de limitación de días libres consiste en la obligación de permanecer los días sábados, domingos y feriados, hasta por un máximo de diez horas semanales, a disposición de una institución pública para la participación en programas educativos, psicológicos, de formación laboral o culturales.
En la legislación penal peruana, esta clase de pena, se encuentra prevista en el artículo 35° del Código Penal, prescribiendo que la limitación de días libres consiste en la obligación de permanecer los días sábados, domingos y feriados, hasta por un máximo de diez horas semanales, a disposición de una institución pública para participar en programas educativos, psicológicos, de formación laboral o culturales.
La pena de limitación días libres también puede ejecutarse en instituciones privadas con fines asistenciales o sociales. Esta pena se extiende de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de limitación semanales, salvo disposición distinta de la ley. Durante este tiempo, el condenado recibe orientaciones y realiza actividades adecuadas e idóneas para su rehabilitación y formación.
3.3.4.1.3. Inhabilitación
La inhabilitación absoluta es, desde un punto de vista objetivo, la más grave de las penas privativas de derechos[61]. Esta pena impone la privación o suspensión del goce de uno o más derechos, pero de forma diferente a como se hace con la pena privativa de libertad o la pecuniaria[62]. Estas pueden ser principales o accesorias. Esto siempre y cuando el delito deriva de la infracción de un deber especial o el abuso de una atribución.
La naturaleza de la pena de inhabilitación es predominantemente circunstancial y oportunista. Si la finalidad lógica de la inhabilitación no es tanto privarla al reo de un medio de vida, sino evitar que ponga su profesión al servicio de ulteriores actividades criminales, se impone que la sanción tome más en cuenta la conducta del futuro que la pretérita. De ahí que la inhabilitación recaiga comúnmente en cargos profesionales susceptibles de un riesgo general, como lo de carácter público, sanitario o de transportes, careciendo de todo sentido prohibir. De ello, resulta clara la función de prevención especial de esta pena (Fontan Balestra, 1998, p. 598)
En la legislación penal peruana, esta clase de pena se encuentra prevista en los artículos 36° al 40° del Código Penal.
3.3.5. La pena de multa
Las penas pecuniarias han constituido durante muchos siglos una de las bases de la penalidad. Su momento crítico puede centrarse en el siglo XIX, por imperativos de una fuerte tendencia de signo correccionalista que trajo a un primer plano a las penas privativas de libertad como más idóneas para el cumplimiento de las finalidades que a la sanción penal se atribuían.
Desde principios del siglo XX, la pena de multa ha ido recuperando paulatinamente el terreno perdido. Se recomendó su utilización en los Congresos de Budapest, de 1950, y de Londres, de 1926, siendo actualmente considerada como uno de los más idóneos sustitutivos de las desacreditadas penas cortas de privación de libertad[63].
La pena de multa o pecuniaria –dice Landrove parafraseando a Cuello Calón- es el pago de una suma de dinero hecho por el culpable al Estado en concepto de pena, o en la incautación que éste hace de todo o parte del patrimonio del penado[64].
De acuerdo con Zipf “la pena de multa puede definirse como una intervención en el patrimonio del penado, realizada en ejercicio de la soberanía penal estatal, y cuya medida se especifica en dinero”[65], es decir, como una pena patrimonial, de carácter pecuniario, que “consiste en el pago de una cantidad de dinero”[66].
En la legislación penal peruana, la pena de multa se encuentra prevista en los artículos 41° al 44° del Código Penal.
3.3.5.1. Consideraciones político criminal de la pena pecuniaria
Desde el Siglo XIX se observa una fuerte tendencia a incrementar el uso de la pena de multa, en detrimento de la de prisión, en el sistema de sanciones penales de todos los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno.
Jescheck respecto a la pena de multa señala que “la transición de la pena de prisión a la pena pecuniaria como punto central del sistema jurídico-penal de sanciones constituyen un cambio espiritual en la política criminal, cuya importancia no es inferior al paso de las penas corporales y de la pena de muerte”.
El espectacular incremento del uso de la pena de multa y el progresivo y creciente reemplazo de la prisión por ella se han querido explicar recurriendo a ideas como la de “humanización” del Derecho Penal[67], pero lo cierto es que para que pudiera iniciarse el proceso de ese recambio fue preciso que se crearan las condiciones socioeconómicas que permitieran a la multa cumplir con la función propia de una pena[68]. Prescindiendo, no obstante, de estas explicaciones profundas, que pertenecen al ámbito histórico de la sociología política y de las ideologías, lo cierto es que esa transformación es real, y que la pena de multa tiende modernamente a reemplazar a la prisión dentro de ciertos límites.
Como es bien sabido, desde finales del último tercio del siglo pasado se ha ido forjando un convencimiento general acerca de que la pena privativa de corta duración no sólo es ineficaz, sino también considerablemente perturbadora. “La pena privativa de libertad de corta duración –dijo v. Liszt- no es sólo útil, sino que perjudica al orden jurídico más gravemente de lo que haría la completa impunidad del delincuente”[69]. En la actualidad, este pensamiento ha sido corroborado ampliamente por la investigación criminológica. Las penas privativas de libertad de corta duración no sirven para la resocialización y además contaminan al penado; y, por otro lado, colapsan y sobrecargan al aparato estatal de ejecución de las penas[70]. La multa, con todos sus inconvenientes, aparece, en el marco de ese convencimiento general acerca de la inutilidad de las penas privativas de libertad de corta duración, como un instrumento adecuado, junto a otros, para cubrir el vacío que debe dejar la supresión de las mismas.
Hoy, la función político-criminal más significativa que desempeña la pena de multa es la de operar como sustitutivo de aquellas penas privativas de libertad. En aplicación, además, del principio de subsidiariedad o de ultima ratio, se considera que la multa debe ser preferente a la pena privativa de libertad, siempre que ésta pueda ser evitada[71].
3.3.5.2. El sistema de días-multa
El llamado sistema escandinavo de los días-multa es una fórmula adecuada para combinar los dos aspectos que debe expresar la pena: por un lado, su proporcionalidad a la gravedad del delito, y, por otro, la igualdad de sacrificio para todos los penados[72]. Este sistema se ha implantado en la mayor parte de las legislaciones penales modernas y goza de general aceptación en la doctrina.
El sistema de lo días-multa es un “medio técnico auxiliar para poder operar también en la multa con una medida penal objetiva a pesar de las más diversas condiciones de posesión y de renta”[73].
La configuración del sistema de días-multa únicamente puede plantearse a partir de la idea previa de que la pena de multa habrá de determinarse en función de las circunstancias o de las condiciones económicas del reo.
El sistema de días-multa se estructura en dos elementos: la cuota y la cuantía de la cuota. La cuota o día-multa es la unidad del sistema, y constituye el paralelo del día de privación de libertad en las penas de esta naturaleza. Igual que sucede con estas últimas penas o con cualquier otra pena mensurable y divisible, el sistema establece la extensión de la pena de multa entre un límite mínimo y otro máximo de cuotas o de días multa, que podría luego expresarse también en otras unidades múltiplo, como por ejemplo la semana-multa, el mes-multa o el año-multa.
El segundo elemento del sistema consiste en la cuantificación de la cuota. La ley fija para cada cuota una cuantía económica que oscila también entre un mínimo y un máximo dinerarios. A partir de estos dos elementos del sistema, el cálculo de la multa que el reo deberá satisfacer se realizará mediante una sencilla operación aritmética de multiplicar el número de cuotas por la cuantía de cada cuota[74].
4. Las medidas de seguridad
4.1. Concepto, fundamento y fines
El desarrollo científico-jurídico de la teoría de la peligrosidad y de las medidas creadas para combatirla corresponde al último tercio del siglo XIX. Por ello, se considera que las medidas de seguridad constituyen un medio de lucha contra la delincuencia y una consecuencia jurídica del delito en el moderno derecho penal.
Las características de las medidas de seguridad y de su propio nombre son de moderna creación[75]. Estas medidas [de seguridad] no son dictadas con el fin de compensación retribuidora por un hecho injusto, sino para la seguridad de la comunidad frente a violaciones ulteriores del Derecho.
Históricamente, el desarrollo y la sucesiva implantación del sistema binarista (penas y medidas de seguridad) encontró su punto de partida en el Anteproyecto del Código Penal Suizo de 1893. Supone ello que la garantía de las condiciones de existencia y desarrollo de la comunidad que aspira a llevar a cabo el Derecho Penal, con la adecuada tutela de intereses fundamentales del individuo y de la sociedad, se realiza a través de dos efectos jurídicos propios de aquel ordenamiento: las penas y las medidas de seguridad[76].
La esencia de la medida de seguridad no es retributiva, porque no responde al reproche de culpabilidad; no tiene esencia vinculada al pasado (culpabilidad del agente), sino al futuro (la peligrosidad del sujeto). De lo que se trata es de impedir los delitos de un hombre que ha demostrado ser temible, esto es, que se encuentra en estado peligroso.
Consisten las medidas de seguridad en la privación de bienes jurídicos, que tiene como fin evitar la comisión de delitos y que se aplican en función del sujeto peligroso y se oriente a la prevención especial[77].
El peligro aludido ha sido caracterizado por Olesa Muñido en los siguientes términos “una situación indicada para que se produzca con probabilidad un resultado dañoso”. Peligrosidad personal del sujeto que se adjetiva de “criminal” cuando el hecho socialmente dañoso o peligroso, cuya probable comisión se teme, es considerado delictivo por el ordenamiento jurídico.
Estas medidas de seguridad pueden ser predelictuales o postdelictuales. Como se verá, las mencionadas en primer lugar son actualmente sometidas a muy severas y fundadas críticas por determinados sectores doctrinales[78].
Las medidas de seguridad predelictuales son aquellas que se imponen a un sujeto por su peligrosidad antes incluso de que cometa un hecho delicitvo; están solamente en función de la peligrosidad del agente.
Las medidas de seguridad postdelictuales son las que se imponen al sujeto también en base a su peligrosidad, pero una vez que ha cometido un hecho descrito como delito en la ley penal.
4.2. Principios y garantías en la aplicación de las medidas de seguridad
Existen tres garantías constitucionales que regulan una correcta aplicación de las medidas de seguridad, esto son el principio de legalidad, el principio de necesidad y el principio de proporcionalidad.
Estos principios garantizan que solo se podrá aplicar las medidas seguridad previstas siempre y cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por ley. De acuerdo con el principio de necesidad, la aplicación y ejecución de las medidas de seguridad se justifican en tanto en cuanto el condenado presenta niveles de peligrosidad criminal que no puedan ser neutralizados por otros medios. El principio de necesidad nos permite entender las diferencias entre penas y medidas. Por muy grave que sean, los hechos cometidos por la persona inimputable, porque si se descarta la existencia de peligrosidad criminal, no habrá lugar para imponer ningún tipo de medida.
Y el principio de proporcionalidad garantiza que la imposición y ejecución de la medida sea racional y equitativa a la peligrosidad.
4.3. Naturaleza jurídica
A diferencia de las penas, cuya imposición tiene como presupuesto la culpabilidad del sujeto, las medidas de seguridad responden a un fundamento distinto, esto es la peligrosidad criminal del sujeto.
Esto demuestra a su vez que –aunque no se requiera de una conducta típica, antijurídica y culpable- la tipicidad y la antijuridicidad se manifiestan aún como elementos que no pueden estar ausentes.
4.4. Presupuestos
Para la imposición de las medidas de seguridad se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i) la comisión de un hecho previsto como delito o infracción penal; y (ii) que el hecho y la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos.
4.5. Clases de medida medidas de seguridad
En la legislación penal peruana, el Código Penal, en su artículo 71°, reconoce dos clases de medidas de seguridad, esto son: (i) la internación y (ii) el tratamiento ambulatorio.
4.5.1. La internación
La internación, previsto en el art. 74° del Código Penal, “consiste en el ingreso y tratamiento del imputable en un centro hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia” y está reservada para los supuestos en los que realizada la prognosis de peligrosidad criminal se deduzca que concurre el peligro de que el agente cometa delitos considerablemente graves.
Este tipo de medidas de seguridad no es de carácter indeterminado, pues tiene como topo máximo el tiempo de duración correspondiente a la pena privativa de libertad que correspondiera aplicarse por el delito cometido (art. 75° del C.P.).
En los casos de imposición de medida de seguridad de internación, el juez ordenará cada seis meses, la realización de una pericia médica que le permita establecer si existe aún la prognosis de peligrosidad criminal que obligó a imponer la medida de internación. Si la prognosis ha variado, corresponde al juez hacer cesar la medida (art. 76 del C.P.).
4.5.2. El tratamiento ambulatorio
La medida de seguridad de tratamiento ambulatorio se impone con fines terapéuticos o de rehabilitación a aquellos imputables relativos que lo requieran. Esta medida de seguridad se fija y se aplica junto con la pena respectiva[79].
Las medidas de seguridad que se aplican a los inimputables se fundamentan no sólo en el peligro individual revelado a través de una acción típica y antijurídica, sino también en un juicio de atribución (atribuibilidad) del acto al autor. En cambio, para las medidas de seguridad destinadas a los imputables, su fundamento y medida estriba en la peligrosidad que, sumada a la culpabilidad, determina para estos sujetos una responsabilidad asegurativo-social[80].
5. Las consecuencias accesorias del delito
El Código Penal Peruano regula, como una clase de consecuencias jurídicas del delito, las denominadas consecuencias accesorias. Bajo esta denominación se agrupan medidas de diversa naturaleza que difícilmente pueden reducirse a un único criterio regulatorio.
En común solamente tienen dos aspectos. En primer lugar, que no son formalmente penas ni medidas de seguridad, así como tampoco conceptos que se puedan integrar en la reparación civil por el daño producido. En segundo lugar, que lo que caracteriza a estas reacciones jurídicas es que son accesorias, lo que no significa que exijan necesariamente una condena, sino que, dependen de la existencia de un injusto penal principal, sin el cual no sería posible imponerlas. Por encima de estos aspectos comunes, no hay duda que cada una de ellas cuenta con particularidades propias que hace necesario exponerlas diferenciadamente[81].
Las consecuencias accesorias reconocidas en nuestra legislación penal son: El decomiso y las medidas aplicables a las personas jurídicas. Si bien regulación se encuentra contenida fundamentalmente en el Código Penal, resulta necesario tener en consideración también lo normado en ciertas leyes especiales.
Por la propia terminología legal (precedente del Derecho alemán), las consecuencias accesorias es una institución de naturaleza peculiar, que sin ser penas ni medidas de seguridad pueden vincularse a una condena penal. En ese sentido, parece razonable entender que su accesoriedad es de la pena.
5.1. Naturaleza jurídica
El problema de la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias como uno para el que las únicas soluciones que se ofrecen a priori tiene que consistir en atribuir a dichas consecuencias, desde un punto de vista material, bien la naturaleza de penas o de medidas de seguridad que justamente se les niega en el plano formal y terminológico, o bien una naturaleza propia o sui generis con respecto a éstas, pero que en cualquier caso deberá ser de carácter penal[82].
Para un sector de la doctrina, considera que las llamadas consecuencias accesorias, y dentro de ellas especialmente las medidas aplicables a empresas y organizaciones, tienen la naturaleza jurídica propia de las auténticas penas[83].
En cualquier caso, la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias es discutible y discutida. No puede extrañar que se haya sostenido su condición de penas, medidas de seguridad o, incluso, sanciones puramente administrativas.
5.2. El decomiso
El decomiso no es una pena en nuestro ordenamiento jurídico y existen dos formas: decomiso de instrumentos –instrumenta scaeleris– y efectos de delitos –producta scaeleris– (art. 102 CP)[84] y decomiso de las ganancias de las personas jurídicas (art. 104 CP). Su naturaleza jurídica es muy peculiar, pues se trata de una nueva consecuencia del delito que está orientada o prevenir la continuidad de la actividad delictiva y sus efectos[85].
El decomiso es la perdida de titularidad, por parte de los agentes del delito, de los objetos, efectos, ganancias, instrumentos y demás bienes provenientes del injusto penal para ser trasladado a la esfera de titularidad del Estado, luego de un debido proceso[86]. No obstante, según la Ley de Pérdida de Dominio (D. Leg. N° 1104) se establece que también se puede decomisar los bienes de las organizaciones criminales, aun cuando no constituyan objetos, efectos, ganancias o instrumentos del delito.
Para la imposición del decomiso no es necesario acreditar la culpabilidad del agente del delito, solo es necesario que el hecho imputado sea un injusto penal[87]; sin embargo, en ningún caso procederá sin recurrir necesariamente a las normas del Código Penal o Leyes especiales. En este sentido se debe señalar que el decomiso pertenece al ámbito penal, pues tiene como única causa o antecedente al delito.
La presente figura regula el decomiso de los efectos provenientes de la infracción penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado y se fundamenta en la peligrosidad objetiva de los mismos en la medida que puedan ser utilizados para nuevos delitos. Así, el juez debe valorar dicha peligrosidad y la posibilidad de su futura utilización, dado que el destino de los mismos es su inutilización o destrucción, como por ejemplo la destrucción de objetos ordenada en delitos contra a la propiedad industrial (art. 224 CP). Sin embargo, es posible que el juez se encuentre exceptuado de tomar esta medida o decidirla parcialmente si los efectos o instrumentos son de uso comercial lícito y no guardan relación con la gravedad del delito, de manera que el decomiso debe decidirse en función del principio de proporcionalidad[88].
Sobre el término “infracción penal” que usa la norma, se entiende que se refiere al injusto penal, de manera que para que se aplique el decomiso no resulta necesaria la comprobación de la imputación personal (culpabilidad), además abarca las faltas y comprende a las infracciones dolosas, imprudentes, e incluso la tentativa[89]. Además, el decomiso puede darse no sólo contra bienes del sujeto sino contra los de terceros, pero no procede contra el de personas que no participan en el delito de manera dolosa o imprudente.
El decomiso puede tener una naturaleza cautelar (incautación) como ocurre en delitos económicos y en delitos previstos en leyes especiales (delitos aduaneros).
5.3. Las medidas aplicables a las personas jurídicas
Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas recogen diversas medidas que van desde la suspensión o prohibición de actividades, pasando por la intervención o el cierre de los establecimientos, hasta llegar incluso a su disolución y liquidación.
Su imposición se sustenta en la peligrosidad de la forma como se encuentra organizada en el sentido de favorecer u ocultar la comisión de futuros hechos delictivos[90].
En efecto, la imposición de sanciones penales a los miembros de las personas jurídicas no elimina la peligrosidad criminal de la estructura organizativa, por lo que resulta necesario imponer medidas directamente sobre la persona jurídica para erradicar o limitar significativamente esa peligrosidad. No se trata, por lo tanto, de sanciones penales que responden a la culpabilidad de la persona jurídica, sino de medidas preventivas impuestas para mitigar el peligro de que su organización pueda ser utilizada por sus representantes o administradores para la comisión de nuevos delitos.
La necesidad de preverlas se hace aún mayor si es que no se cuenta con la posibilidad de imponer, por lo menos de manera general, sanciones penales a las personas jurídicas. Si bien estas medidas preventivas se regulan junto con otras de mayor tradición legislativa como el decomiso, no puede desconocerse la novedad que constituye su incorporación en las normas generales del Código Penal[91].
Una similar orientación legislativa se presenta también en las leyes penales especiales, en donde se han incorporado dispositivos específicos para aplicar consecuencias accesorias a las personas jurídicas, como es el caso de la Ley Penal Tributaria (artículo 17 del D. Leg. N ° 813), la Ley de Delitos Aduaneros (artículo 11 de la Ley N ° 28008) o la Ley contra el Crimen Organizado (artículo 23 de la Ley N ° 30077)[92].
Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas, prevista en el artículo 105° del Código Penal, incorpora medidas preventivas.
5.4. La pérdida de dominio
La pérdida de dominio es una consecuencia jurídica patrimonial (proceso judicial) a través de la cual, los agentes del delito pierden la titularidad de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del injusto penal a favor del Estado a través de una sentencia.
Este mecanismo es una nueva forma de extinción de la propiedad que tiene por finalidad terminar el vínculo real entre el propietario y el bien de origen ilícito, a favor del Estado, sin que este tenga que realizar ninguna contraprestación al respecto.
La pérdida de dominio, a diferencia del decomiso, se realiza fuera del proceso penal[93] y, consiste en un conjunto de actos procesales programáticos, mediante los que la pretensión de pérdida de dominio procede, desde el momento en que se inicia los actos de investigación, pasando por la presentación de la demanda y la consecuente resolución judicial. El proceso de pérdida de dominio se caracteriza por ser autónomo, público, objetivo, reconocer la buena fe de terceros y el título oneroso, jurisdiccional, temporal (prescribe a los veinte años).
El artículo 11 de la Ley Nº 30424 de 21 abril 2016 (vigente desde el 1º de enero 2018) establece que el juez, cuando corresponda, dispone el decomiso de los instrumentos, objetos, efectos y ganancias del delito de cohecho activo transnacional por el que se declare responsable administrativamente a la persona jurídica, y en lo que sea aplicable, conjuntamente con las medidas administrativas del artículo 5°.
6. La reparación civil
6.1. Concepto y fundamento
La responsabilidad civil ex delicto surge siempre que a consecuencia de la realización de una acción penalmente típica se origina unos perjuicios. De esta manera, la conducta es sometida a una doble evaluación: penal y civil. En este sentido, podemos decir que la reparación civil tiene por finalidad la reparación del daño ocasionado, así como para su cumplimiento, no está limitado a la persona del infractor, sino que puede ser transmisible a sus herederos o terceros.
Según Bustos, la “sanción civil se rige por el principio del daño causado; éste es su límite para evitar el abuso del derecho y su arbitrariedad, que socavarían las bases de un estado de derecho”[94]. Nuestro código admite la unidad procesal de la acción civil y penal, derivados de la comisión de un delito. De esta manera se evita la concurrencia por separado de dos procesos –civil y penal– así como se protege el bien jurídico en su totalidad y se protege a la víctima.
La denominación ha ido variando de acuerdo a las diferentes legislaciones. Así, en Argentina se le denomina reparación de perjuicios[95], en Chile y España, responsabilidad civil proveniente de un delito[96]. Nuestro Código la ha denominado “reparación civil”.
El debate también ha girado en torno a la naturaleza de la acción de reparación civil, si es propiamente penal o civil. Consideramos con Mir Puig, que es preferible entender a la acción de reparación civil como de naturaleza civil. Pero desde una perspectiva político-criminal, es más ventajoso incluir en el derecho penal esa clase de responsabilidad civil[97].
6.2. La reparación como sanción penal.
En el Derecho Penal se pregunta si será posible acoger una sanción adicional a la pena y la medida de seguridad. Esta “tercera vía” en discusión no es más que la reparación de los daños causados[98]. El principio de proporcionalidad puede otorgar legitimidad a la reparación como tercera vía, así como también lo hace con la medida de seguridad, como “segunda vía” frente a la pena[99]. La reparación como sanción de rasgos penales, sólo es, en nuestra actualidad, una propuesta de lege ferenda.
La reparación no es una institución completamente civil, ni una consecuencia accesoria de la imposición de una sanción penal, sino que apoya fundamentalmente a la consunción de los fines de la pena; y por ende, se constituye en un instrumento autónomo en el campo del castigo y en la prevención[100]. Debemos tener en cuenta, que cuando hablamos de reparación, la podemos encontrar relacionada con la retribución, ya que puede ser utilizada como un instrumento retributivo. Desde el punto de vista de la prevención especial, la reparación viene a ser una alternativa más eficiente debido a que el autor toma conciencia de los hechos delictivos que cometió. La reparación cumple también los objetivos preventivos generales en sus dos modalidades: con respecto a la prevención general positiva, por medio de la reparación se puede comprobar que el sistema funciona a través de la restitución de la norma violada, satisfaciendo a la víctima y generando, con ello, fidelidad de la comunidad en relación con el derecho; con respecto a la prevención general negativa, la reparación también generaría una intimidación psicológica, debido a que el ciudadano tomará en cuenta la cuantía a restituir si ocasiona el ilícito contemplado en la ley[101].
6.3. Naturaleza jurídica
La reparación civil, -que se sigue en el procedimiento penal-, cuenta con una naturaleza jurídica distinta a la responsabilidad penal, por lo que no resulta concebible asimilar -su carácter y efectos-; no puede decirse -por tanto-, que nace en la vía penal un derecho reparador, de naturaleza distinta al que puede promoverse en un proceso civil[102].
La rotundidad de esta afirmación no implica, sin embargo, desconocer que tanto la pena como la reparación civil derivada del delito comparten un mismo presupuesto: La realización de un acto ilícito. Con la distinción conceptual de ambas consecuencias jurídicas del delito se pretende, más bien, precisar que cada una de ellas valora el hecho ilícito desde su propia perspectiva, lo que se explica en el hecho de que parten de fundamentos distintos. Así, mientras la pena se impone con la finalidad de mantener el bien jurídico frente a vulneraciones culpables, la reparación civil derivada del delito se centra en la función de reparar el daño provocado a la víctima por la acción delictiva[103].
6.4. Tipos de reparación civil
6.4.1. La restitución
La restitución, como una clase de reparación civil, comprende la devolución del mismo bien y, en caso de que aquellos hayan sufrido alguna clase de daño, deberá asumir el costo correspondiente a los deterioro o menoscabo, tal cual sean estos determinados judicialmente.
Esta restitución corresponderá incluso cuando el bien se encuentre en poder de terceros y pese a que este lo haya adquirido legalmente y de buena fe.
6.4.2. La indemnización
La indemnización de daños materiales y morales tiene su origen en los perjuicios tanto materiales como morales causados con el delito. En ambos casos, se pretende una compensación, pero no un enriquecimiento sin causa. Esto quiere decir que, en virtud de los principios de rogación y congruencia, el órgano judicial no podrá en ningún caso establecer una indemnización superior a la que pide el perjudicado, ni en una cantidad que no se encuentre debidamente probada.
Así mismo, para que nazca el deber de indemnizar no basta con que se cometa un delito o una falta, sino que, es necesario, en primer lugar, que se pruebe la existencia de unos daños, así como la cuantía de los mismos. En segundo lugar, se requiere también, para que el daño sea indemnizable, que se dé un nexo causal entre aquél daño y el delito, esto es, que exista entre ambos una relación de causa-efecto[104].
[1] Roxin, Claus (1997). Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2° edición alemana y otro por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. España: Civitas, p. 138: El principio de legalidad es un postulado básico del Estado de Derecho, producto de la filosofía de la ilustración. Es una institución que comprende la piedra angular más importante del derecho en general y del derecho penal en particular. Urquizo Olaechea, José (s/f). Principio de legalidad en materia penal. En: Curso de Actualización. Nuevas tendencias doctrinarias y jurisprudenciales del derecho constitucional. Análisis casuísticos, p. 255: Esta institución, desde que fue introducida al derecho penal por Feubarch has la actualidad, representa la plataforma más sólida de las garantías que el ciudadano tiene frente al Estado.
[2] El principio de legalidad limita el ejercicio del poder penal exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley como infracciones punibles: Villavicencio Terreros, Felipe (2006). Derecho penal. Parte general, 1ª edición. Lima: Grijley, p. 90.
[3] García Cantizano, María del Carmen (2006). Algunos alcances de principio de legalidad en el ámbito del ordenamiento jurídico peruano. Academia de la Magistratura. Aportes al derecho penal peruano desde la perspectiva constitucional, Revista Institucional N° 7, p. 86.
[4] Prado Saldarriaga, Víctor (1990). Constitución, derecho y principios penales. En: Revista de la Facultad de Derecho PUCP, N° 43-44, p. 269.
[5] Cobo Del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomas; ob., cit., p. 25: El principio de legalidad globalmente considerado, solo puede imaginarse como inatacable, como el enunciado más inexorable de los que articulan el Derecho Penal en un Estado democrático de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento.
[6] Henkel, Heinrich (1976). Introducción a la filosofía del derecho. Traducción de Enrique Gimbernat Ordeid, Madrid, p. 546: la seguridad jurídica, y por ende la ley, se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de regulación.
[7] Madrid Conesa, Fulgencio (1983). La legalidad del delito. Valencia: Editorial Universidad de Valencia, pp. 159-161; Navarro frías, Irene (2010). Mandato de determinación y tipicidad penal. Granada: Editorial Comares, pp. 60, 86 y ss.
[8] Doval Pais, Antonio (2018). Las consecuencias jurídicas innominadas. Una reflexión sobre los límites del principio de legalidad penal. Revista Electrónica de Ciencias Penales y criminología – RECPC, p. 2.
[9] Bramont-Arias Torres, Luis Miguel (2002). Manual de derecho penal. Parte general. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S.A., p. 434.
[10] Doval Pais, Antonio (2018). Las consecuencias jurídicas innominadas. Una reflexión sobre los límites del principio de legalidad penal. Revista Electrónica de Ciencias Penales y criminología – RECPC, p. 2.
[11] Cfr. Hans-Heinrich, Jescheck y Weigend, Thomas (2014). Tratado de derecho penal. Parte general, Volumen II. Traducido por Olmedo Cardenete, Miguel. Lima: Instituto Pacífico, p. 1105.
[12] Cfr. Cuello Calón, Eugenio (1974). La moderna penología. (Represión del delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y medidas de seguridad), Tomo I, 1ª edición. Barcelona: Editorial Bosch, p. 9: para este autor, la penología tiene por objeto el estudio de los diversos medios de represión y prevención directa del delito (penas y medidas de seguridad), de sus métodos de aplicación y de la actuación postpenitenciaria.
[13] Para mayores detalles: Rodríguez Manzanera, Luis (2004). Penología, 4ª edición. México: Editorial Porrúa, p. 4: la penología es el estudio de la reacción y el control social que se produce contra personas o conductas que son captadas por la colectividad (o por una parte de ella) como dañinas, peligrosas o antisociales. La penología se plantea como explicación de la reacción social, y su objeto de estudio de amplía notablemente, rompiendo los tradicionales límites jurídicos que, debidamente, se le habían impuesto. Carranca y Trujillo, Raúl (1974). Derecho penal mexicano, Tomo I. México: Editorial Porrúa, p. 41: la penología o tratado de las penas, estudia éstas en sí mismas, su objeto y características propios, su historia
[14] Mir Puig, Santiago (2016). Derecho penal. Parte general, 10ª edición actualizada y revisada. Barcelona: Editorial Reppertor, p. 693.
[15] Bunster, Álvaro (1999). Acerca del Sistema de doble vía en el Código penal mexicano. Revista de Política criminal y ciencias penales, N° 1, Distrito Federal, pp. 151 y 152.
[16] Landrove Díaz, Gerardo (2005). Las consecuencias jurídicas del delito, 6ª edición, revisada y puesta al día en colaboración con M. Dolores Fernández Rodríguez. Madrid: Tecnos, p. 17.
[17] Cuello Calón, Eugenio (1974). La moderna penología. (Represión del delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y medidas de seguridad), Tomo I, 1ª edición. Barcelona: Editorial Bosch, p. 17.
[18] Gracia Martín, Luis; Boldova Pasamar, Miguel Ángel y Alastuey Dobón, M. Carmen (2004). Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 3ª edición, actualizada y adaptada a las Leyes Orgánicas 7/2003, de 30 de junio, 11/2003, de 29 de septiembre y 15/2003, de 25 de noviembre. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 30.
[19] La función del Derecho penal depende de la función que se asigna a la pena y a las medidas de seguridad, como medios más característicos de intervención del Derecho penal: Mir Puig, Santiago (2016). Derecho penal. Parte general, 10ª edición actualizada y revisada. Barcelona: Editorial Reppertor, p. 84.
[20] Los máximos representantes de esta teoría son los idealistas alemanes, quienes han sostenido que la pena es retribución a la culpabilidad del sujeto: Kant, quien representa la fundamentación ética de la pena y Hegel, quien representa la fundamentación jurídica: Roxin, Claus; Reflexiones sobre la problemática de la imputación objetiva en el derecho penal, en Problemas básicos de derecho penal, traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Reus, Madrid, 1976, p. 12. En este orden de ideas, la filosofía penal kantiana gira en torno a dos ideas centrales: el respeto de la dignidad humana y el principio de igualdad como regla a priori para fijar el quantum de un castigo justo. La teoría de la pena de Hegel es algo más que una venganza primitiva, que un mero mal que se impone porque ya se ha producido otro mal. Hegel diferencia entre la existencia y el concepto de delito (y su superación dialéctica): si bien el delito se dirigiría en un plano contra una existencia jurídica externa: Falcón y Tella, José/ Falcón y Tella, Fernando; Fundamento y finalidad de la sanción: ¿un derecho a castigar?, p. 168. En la teoría hegeliana de la pena, el delito es visto como negación del ordenamiento que es a su vez negada por la pena, lo que permite a la realidad del Derecho “conciliarse consigo misma”: la vulneración del Derecho existe positivamente sólo en cuanto voluntad individual del delincuente, voluntad que sería válida de no ser negada, pero cuya negación anula el delito restableciendo el Derecho: Szczranski Vargas, Federico L.; El rol de la retribución en una teoría de la pena como institución regulativa, en Revista Ius et Praxis, Año 21, N° 1, 2015, p. 171 – 216. Cfr. Mizrahi, Esteban; La legitimación hegeliana de la pena, en Revista de Filosofía, Vol. 29, Número 1, p. 7-31.
[21] García-Pablos de Molina, Antonio; Derecho penal. Introducción, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 2000, p. 130. Una teoría retributiva es incompatible con la persecución de finalidades mediante la imposición y ejecución de la pena, ay que con ello se frustraría la expresión misma del reproche; pero al mismo tiempo, una teoría de la pena debe enmarcarse dentro de un entendimiento del derecho como institución regulativa: Szczranski Vargas, Federico L.; El rol de la retribución en una teoría de la pena como institución regulativa, en Revista Ius et Praxis, Año 21, N° 1, 2015, p. 171 – 216.
[22] Cfr. Villavicencio Terreros, Felipe; Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2014, p. 47.
[23] Bustos Ramírez, Juan; Obras completas, T. I. Derecho penal. Parte general, Ara Editores, Lima, 2004, p. 525.
[24] Heiko H. Lesch; La función de la pena, Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 2000, p. 20. En mismo sentido, se señala que la teoría de la expiación no nos puede servir, porque deja sin aclarar los presupuestos de la punibilidad, porque no están comprobados sus fundamentos y porque, como conocimiento de fe irracional y además impugnable, no es vinculante: Durán Migliardi, Mario; Teoría absolutas de la pena: origen y fundamentos. Conceptos y críticas fundamentales a la teoría de la retribución moral de Inmanuel Kant a propósito del neo-retribucionismo y del neo-proporcionalismo en el derecho penal actual, en Revista de Derecho y Ciencias Penales N° 16, Chile, 2011, p. 91 – 113.
[25] Cfr. Villavicencio Terreros, Felipe; Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2014, p. 47.
[26] Jescheck, Hans-Heinrich; Weigend, Thomas; Tratado de derecho penal. Parte General, 5° Edicion, renovada y ampliada, Traducción de Miguel Olmedo Cardenote, Comares, Granada, 2002, p. 75.
[27] Villavicencio Terreros, Felipe; Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2014, p. 48; Hurtado Pozo, José; Derecho penal. Parte general, Tomo I, Idemsa, Lima, 2005, p. 35; Jescheck, Hans-Heinrich; Weigend, Thomas; Tratado de derecho penal. Parte General, 5° Edicion, renovada y ampliada, Traducción de Miguel Olmedo Cardenote, Comares, Granada, 2002, p. 72.
[28] La justificación utilitarista y preventiva de las llamadas teorías relativas tienen sus antecedentes remotos en Platón, Aristóteles, y Epicuro y se desarrolla como doctrina jurídica y política con el Iusnaturalismo y el contractualismo del siglo XVII, con el que se ponen las bases del Estado de derecho y del Derecho Penal moderno, con pensadores como Hobbes –para quien no hay que preocuparse del mal pasado, sino del bien futuro-.
[29] Bustos Ramírez, Juan, Introducción. Aspectos filosófico-Jurídicos, en Prevención y teorías de la pena, Bustos Ramírez, Juan (Director), Editorial Jurídica ConoSur, 1995, p. 21.
[30] Las justificaciones otorgadas con base en una doctrina de justificación de la pena deben consistir en justificaciones relativas y condicionadas, para no convertirse a su vez en operaciones de legitimación apriorística y, por lo tanto, ideológica: Ferrajoli, Luigi; El derecho penal mínimo, en Prevención y teorías de la pena, Bustos Ramírez, Juan (Director), Editorial Jurídica ConoSur, 1995, p. 26.
[31] Baratta, Alesandro; Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derecho penal, en Prevención y teorías de la pena, Bustos Ramírez, Juan (Director), Editorial Jurídica ConoSur, 1995, p. 83
[32]Szczranski Vargas, Federico L.; El rol de la retribución en una teoría de la pena como institución regulativa, en Revista Ius et Praxis, Año 21, N° 1, 2015, p. 171 – 216.
[33] Wolf, Paul; Esplendor y miseria de las teorías preventivas de la pena, en Prevención y teorías de la pena, Bustos Ramírez, Juan (Director), Editorial Jurídica ConoSur, 1995, p. 61
[34] Cfr. Alcácer Guirao, Rafael; Prevención y garantías: conflicto y síntesis, Edición electrónica Espagfrafic, Doxa N° 25, Cuadernos de Filosofía del Derecho, España, 1989, p. 31. Feijoo Sánchez, Bernardo; Prevención general positiva. Una reflexión en torno a la teoría de la pena de Günther Jakobs, en ADCP, Vol. XIX, 2006.
[35] Bergudo et al, 1999, p. 29
[37] Cfr. Bustos, 2004, I, p. 533; Zaffaroni/Aliaga/Slokar, 2000, p. 68; Pérez Pinzón, 1996, p. 365
[36] Roxin, Claus (1999), óp., cit., p. 95, núm. 35
[37] Roxin, Claus (1999), óp., cit., p. 97, núm. 41
[38] Villavicencio Terreros, Felipe (2006). Derecho penal. Parte general, 1ª edición. Lima: Grijley, p. 73.
[39] Cfr. Landrove Díaz, Gerardo (2005). Las consecuencias jurídicas del delito, 6ª edición, revisada y puesta al día en colaboración con M. Dolores Fernández Rodríguez. Madrid: Tecnos, p. 26; en la reciente doctrina, Morillas Cueva, Lorenzo (1991). Teoría de las consecuencias jurídicas del delito. Madrid: Tecnos, p. 51.
[40] Carrara, Francisco (1944). Programas del curso del derecho criminal II, Buenos Aires, pp. 98 y ss.
[41] Gracia Martín, Luis; Boldova Pasamar, Miguel Ángel y Alastuey Dobón, M. Carmen (2004). Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 3ª edición, actualizada y adaptada a las Leyes Orgánicas 7/2003, de 30 de junio, 11/2003, de 29 de septiembre y 15/2003, de 25 de noviembre. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 34.
[42] Vide: Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2011). La pena de muerte en el sistema interamericana de derechos humanos: de restricciones a abolición
[43] Valiente Castellanos, Lidia (2019). La pena de muerte: situación actual desde una perspectiva internacional. Inciso N° 21, pp. 86 al 89.
[44] Landrove Díaz, Gerardo (2005). Las consecuencias jurídicas del delito, 6ª edición, revisada y puesta al día en colaboración con M. Dolores Fernández Rodríguez. Madrid: Tecnos, p. 47.
[45] Mapelli Caffarena, Borja (2005). Las consecuencias jurídicas del delito, 4ª edición. Navarra: Editorial Thomson, p. 68.
[46] Mapelli Caffarena, Borja (2005). Las consecuencias jurídicas del delito, 4ª edición. Navarra: Editorial Thomson, p. 89.
[47] Villavicencio Terreros, Felipe (2006). Derecho penal. Parte general, 1ª edición. Lima: Grijley, p. 45.
[48] Mapelli Caffarena, Borja (2005). Las consecuencias jurídicas del delito, 4ª edición. Navarra: Editorial Thomson, p. 68.
[49] De la Cuesta Arzamendi, José Luis (1993). Alternativas a las penas cortas privativas de libertad en el Proyecto de 1992. Política Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria de Juan del Rosal. Madrid: Edersa, p. 319: A pesar de la crisis de la pena y de la prisión –calificada por algunos de permanente-, que rodea desde su existencia a las penas privativas de libertad, en la actualidad éstas se sitúan en el centro de los sistemas penales de todos los Estados.
[50] Cfr. De Sola Dueñas/ García Arán/ Hormazábal Malarée (1986). Alternativas a la prisión. Penas sustitutivas y sometimiento a prueba. Barcelona: PPU: La valoración político-criminal de las penas de corta duración depende de con qué “alternativas” se las puede comparar.
[51] Salinero, Sebastián; Morales, Ana María y Castro, Álvaro (2017). Análisis comparado y crítico de las alternativas a las penas privativas de libertad. La experiencia española, inglesa y alemana. Política Criminal, Vol. 12, N° 24 (diciembre), p. 789.
[52] Wolfgang, Frisch (2017). Franz von Liszt – Obra e influencia. Revista para el Análisis del Derecho – Indret.
[53] Wolfgang, Frisch (2017). Franz von Liszt – Obra e influencia. Revista para el Análisis del Derecho – Indret.
[54] Mapelli Caffarena, Borja (2005). Las consecuencias jurídicas del delito, 4ª edición. Navarra: Editorial Thomson, p. 69.
[55] Bramont Arias, Luis y Bramont Arias-Torres, Luis Alberto; óp, cit., p. 233.
[56] Prado Saldarriaga, Víctor (2016). Consecuencias jurídicas del delito. Giro punitivo y nuevo marco legal. Lima: Idemsa, p. 97.
[57] Bramont Arias, Luis y Bramont Arias-Torres, Luis Alberto; óp, cit., p. 233; Prado Saldarriaga, Víctor (2016). Consecuencias jurídicas del delito. Giro punitivo y nuevo marco legal. Lima: Idemsa, p. 97; Peña Cabrera, Raúl (1999). Tratado de derecho penal. Estudio programático de derecho penal, reimpresión de la 3ª edición. Lima: Grijley, pp. 613-614.
[58] Resolución N° 10 del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 09 de marzo de 1976, sobre medidas penales sustitutivas de las penas privativas de libertad, Cfr. Consejo de Europa, 1992, p. 208
[59] Renato García, Felipe (1999). La pena de trabajo en beneficio de la comunidad desde una perspectiva comparada. Anuario de Derecho Penal, 97/98, Lima, pp. 177 y ss.
[60] Gracia Martín, Luis; Boldova Pasamar, Miguel Ángel y Alastuey Dobón, M. Carmen (2004). Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 3ª edición, actualizada y adaptada a las Leyes Orgánicas 7/2003, de 30 de junio, 11/2003, de 29 de septiembre y 15/2003, de 25 de noviembre. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 122.
[61] Zaffaroni/Aliaga/Slokar, 2000, p. 931 ss.; Velásquez, 2009, p. 1061.
[62] Landrove Díaz, Gerardo (2005). Las consecuencias jurídicas del delito, 6ª edición, revisada y puesta al día en colaboración con M. Dolores Fernández Rodríguez. Madrid: Tecnos, pp. 89, 90.
[63] Landrove Díaz, Gerardo (2005). Las consecuencias jurídicas del delito, 6ª edición, revisada y puesta al día en colaboración con M. Dolores Fernández Rodríguez. Madrid: Tecnos, p. 89.
[64] Zipf, Patricia (1966). Óp., cit., p. 24
[65] Gracia Martín, Luis; Boldova Pasamar, Miguel Ángel y Alastuey Dobón, M. Carmen (2004). Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 3ª edición, actualizada y adaptada a las Leyes Orgánicas 7/2003, de 30 de junio, 11/2003, de 29 de septiembre y 15/2003, de 25 de noviembre. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 166.
[66] Zipf, Patricia (1966). Óp., cit., p. 48
[67] Gracia Martin, Luis (2004). Óp., cit., p. 170
[68] Von Liszt, Franz (1889). Óp., cit., p. 743
[69] Cfr. Von Liszt, Franz (1905), p. 513; Zipf, Patricia; óp., cit., p. 11
[70] Gracia Martin, Luis (2004). Óp., cit., p. 170
[71] Cerezo Mir, José (1993). Óp., cit., p. 28
[72] Zipf, Patricia., óp., cit., p. 40
[73] Hans-Heinrich, Jescheck y Weigend, Thomas; óp., cit., p. 770
[74] Landrove, 2005, p. 115
[75] Landrove, 2005, p. 116
[76] Landrove, 2005, p. 117
[77] Landrove, 2005, p. 117
[78] Reyna Alfaro, Luis Miguel (2016). Introducción a la teoría del delito y las consecuencias jurídicas del delito, 1ª edición. Lima: Instituto Pacífico, p. 402.
[79] Hans-Heinrich, Jescheck y Weigend, Thomas; óp., cit., p. 175.
[80] Gracia Martin, Luis; óp., cit., p. 387; Castillo Alva, Luis; óp., cit., p. 168; Gálvez Villegas/ Guerrero López; óp., cit., p. 48
[81] Gracia Martín, Luis; Boldova Pasamar, Miguel Ángel y Alastuey Dobón, M. Carmen (2004). Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 3ª edición, actualizada y adaptada a las Leyes Orgánicas 7/2003, de 30 de junio, 11/2003, de 29 de septiembre y 15/2003, de 25 de noviembre. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 473.
[82] Bacigalupo, Silvina. Derecho penal económico. Madrid: Ramón Areces, p. 152.
[83] Jescheck/Weigend 2002, p. 857; En la doctrina nacional Cesar San Martin señala que: en la legislación penal se reconoce tres tipos de decomiso: a) Decomiso de efectos (producta scaeleris), recae en los objetos obtenidos a través de una conducta típica; b) Decomiso de instrumentos (instrumenta scaeleris), recae sobre los bienes utilizados para cometer el delito; c) Decomiso de beneficios, recae sobre las personas jurídicas –que han participado en la acción delictiva-, con el objetivo de cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil: San Martín 2004, 1195 y 1196.
[84] San Martín Castro II, 2003, p. 1194. Muñoz Conde y García Arán 2007, p. 607.
[85] Cfr. Gálvez Villegas, Tomas (2014), p. 410; por su parte San Martin señala que el objeto del decomiso no son sólo cosas corporales, sino también derechos, en cuanto han sido producidos mediante un hecho punible doloso, o han estado destinados a la comisión o preparación de tales delitos: San Martín, 2004, 1195.
[86] Cfr. Gálvez Villegas, Tomas (2014). Óp., cit., p. 407.
[87] García Cavero, Percy (2007), p. 962.
[88] Loc. cit.
[89] García Cavero, Percy (2019); óp., cit., p. 1096
[90] Castillo Alva, José Luis; óp., cit., p. 247; Zúñiga Rodríguez, Laura; óp., cit., p. 474
[91] García Cavero, Percy (2019); óp., cit., p. 1096.
[92] Ídem, 410.
[93] Bustos y Hormazábal (2006); óp., cit., p. 582.
[94] Zaffaroni, Raúl E. (1979); óp., cit., p. 655
[95] Cury (1985); óp., cit., p. 453.
[96] Mir Puig, Carlos (1976); óp., cit., p. 29. Vid. en el sentido de sustitución (en la medida de lo posible) de la pena privativa de la libertad por la reparación: Rodríguez Delgado, Julio (1999). La reparación como sanción jurídico-penal, Edit. San Marcos, Lima.
[97] Roxin, Claus (1999); óp., cit., p. 108, núm. 63; Rodríguez Delgado, Julio (1999); óp., cit., p. 128
[98] Roxin, Claus (1999); óp., cit., p.109, núm. 65.
[99] Ídem, p. 109, núm. 64.
[100] Rodríguez Delgado, Julio (1999); óp., cit., pp. 155-166.
[101] Vide: Peña Cabrera Freyre, Alonso R. (2014). La naturaleza jurídica “civil” de la reparación civil en la vía criminal y su insotenible carácter accesorio en el proceso penal.
[102] García cavero, Percy. La naturaleza y alcance de la reparación civil: a propósito del precedente vinculante establecido en la Ejecutoria Suprema R. N. N° 948-2005-Junín.
[103] Gracia Martín, Luis; Boldova Pasamar, Miguel Ángel y Alastuey Dobón, M. Carmen (2004). Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 3ª edición, actualizada y adaptada a las Leyes Orgánicas 7/2003, de 30 de junio, 11/2003, de 29 de septiembre y 15/2003, de 25 de noviembre. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 543.
