Fundamento destacado: Séptimo: Para que no se desvirtúe la figura jurídica de tercerización tienen que presentarse en forma conjunta los cuatro requisitos del primer párrafo del artículo 2° de la Ley número 29245, esto es: 1) que la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo; 2) que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; 3) que sean responsables por los resultados de sus actividades; y, 4) que sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación. Asimismo, el segundo párrafo del artículo mencionado indica determinados indicios a partir de los cuales se debe de analizar la existencia de autonomía empresarial, a saber: la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversión de capital y retribución por obra o servicio; éstos, sin embargo, deben ser evaluados ponderadamente en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas, principal y tercerizadora (artículo 4° de l Decreto Supremo número 006-2008-TR).
Respecto al indicio del equipamiento propio para determinar la autonomía de la tercerizadora, se debe señalar que se entiende que ésta cuenta con equipo propio cuando: (i) son de su propiedad; (ii) se mantiene bajo su administración y responsabilidad; y, (iii) en cuanto resulte razonable, la tercerizadora use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral (artículo 4.3 del Decreto Supremo número 006-2008-TR).
Asimismo, entre otros, indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal: la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa; la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización; la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos inteligibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la principal.
Sumilla: Para determinar una tercerización legítima se requiere analizar de forma conjunta los requisitos previstos en el artículo 2° de la Ley número 29245. Asimismo, el elemento determinante es la autonomía de las empresas que concurren en la actividad productiva. Para el análisis debe observarse el principio de primacía de la realidad.
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SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Casación Laboral 20597-2016, Lambayeque
Reposición y otro
PROCESO ORDINARIO – NLPT
Lima, veinticinco de abril de dos mil dieciocho.-
VISTO; interviniendo como ponente, el señor juez supremo Yaya Zumaeta, con la adhesión de los señores jueces supremos: Arévalo Vela, Yrivarren Fallaque, y Malea Guaylupo; y el voto en discordia de la señora jueza suprema De La Rosa Bedriñana, con la adhesión de la señora jueza suprema: Rodríguez Chávez; y CONSIDERANDO:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Carlos Enrique Olivera Vallejos, mediante escrito presentado con fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis, que corre de fojas mil seiscientos cuarenta y tres a mil seiscientos sesenta y dos-A, contra la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha catorce de septiembre de dos mil dieciséis, que corre de fojas mil quinientos ochenta y dos a mil quinientos noventa y cuatro, que revocó la sentencia apelada contenida en la resolución de fecha veintisiete de mayo de dos mil dieciséis, que corre de fojas mil cuatrocientos veintidós a mil cuatrocientos cincuenta, que declaró fundada la demanda, y reformándola la declararon infundada; en el proceso seguido con la demandada Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta y otra, sobre reposición y otro.
CAUSALES DEL RECURSO:
El recurso de casación ha sido declarado procedente mediante resolución de fecha treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete, que corre de fojas ciento cuarenta y siete a ciento cincuenta y uno del cuaderno formado, por las causales de: i) infracción normativa por inaplicación del artículo 5°de la Ley número 29245, e, ii) infracción normativa de los artículos 3°y 5°del Decreto Supremo número 006-2008-TR, correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento al respecto.
CONSIDERANDO:
Primero: Antecedentes del caso
a) Pretensión: Como se aprecia del escrito de demanda que corre de fojas cincuenta y cinco a setenta y uno, subsanada mediante escrito obrante de fojas setenta y cinco a ochenta y siete, el actor plantea como pretensión principal la reposición en el cargo de Técnico en Telefonía por haberse configurado la nulidad de despido, por la causal establecida en el inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR; y como pretensión subordinada, la reposición por despido incausado.
b) Sentencia de primera instancia: El Séptimo Juzgado de Trabajo de la Provincia de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, mediante sentencia de fecha veintisiete de mayo de dos mil dieciséis, que corre de fojas mil cuatrocientos veintidós a mil cuatrocientos cincuenta, declaró fundada la demanda bajo la apreciación de haberse desnaturalizado los contratos de tercerización celebrados entre las empresas codemandadas, y por tanto la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado, declarando la existencia de un despido nulo, y se requirió a la demandada que procede a reincorporar al demandante en el puesto habitual de trabajo, careciendo de objeto pronunciarse respecto a la pretensión de despido incausado.
c) Sentencia de segunda instancia: La Segunda Sala Laboral de la misma Corte Superior de Justicia, mediante Sentencia de Vista de fecha catorce de septiembre de dos mil dieciséis, que corre de fojas mil quinientos ochenta y dos a mil quinientos noventa y cuatro, revocó la sentencia apelada contenida en la resolución de fecha veintisiete de mayo de dos mil dieciséis, que corre de fojas mil cuatrocientos veintidós a mil cuatrocientos cincuenta, que declaró fundada la demanda y reformándola la declararon infundada.
Infracción normativa
Segundo: La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma pueda interponer el respectivo recurso de casación. Sobre los alcances del concepto de infracción normativa, quedan comprendidas en la misma las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56° de la Ley número 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1°de la Ley número 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma, además de otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.
Delimitación del objeto de pronunciamiento
Tercero: Conforme a las causales de casación declaradas procedentes en el auto calificatorio del recurso interpuesto el veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis, que corre de fojas mil seiscientos cuarenta y tres a mil seiscientos sesenta y dos-A, la presente resolución debe circunscribirse a delimitar si se ha incurrido en infracción normativa por:
i) Inaplicación del artículo 5°de la Ley número 29 245, e inaplicación de los artículos 3°y 5°del Decreto Supremo número 00 6-2008-TR. Se ha referido para ello en el recurso que la Sala Superior no ha verificado escrupulosamente el cumplimiento de los requisitos copulativos que deben cumplirse en la tercerización, y ante el incumplimiento de algún requisito esencial o que la ausencia de los elementos característicos fueran indicio suficiente de ello, evidenciará que se ha configurado una simple provisión de personal, por lo que los trabajadores de la contratista deberán considerarse trabajadores de la empresa principal.
De advertirse la consistencia y amparo de las infracciones normativas corresponderá a esta Suprema Sala declarar fundado el recurso de casación interpuesto, de conformidad con el artículo 39° de la Ley número 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo; en sentido contrario, de no presentarse las afectaciones alegadas por el recurrente, el recurso devendrá en infundado.
Cuarto: Análisis y Fundamentación de esta Sala Suprema
Apuntes Previos sobre el Recurso de Casación
4.1. El Recurso de Casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República, conforme lo precisa el Artículo 384° del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria según autorización contenida en la Primera Disposición Complementaria de la Ley número 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. En materia de casación es factible el control de las decisiones jurisdiccionales, con el propósito de determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al proceso regular, teniendo en consideración que éste supone el cumplimiento de los principios y garantías que regulan al proceso como instrumento judicial, precaviendo sobre todo el ejercicio del derecho a la defensa de las partes en conflicto.
4.2. La labor casatoria es una función de cognición especial, sobre vicios en la resolución por infracciones normativas que inciden en la decisión judicial, ejerciendo como vigilantes el control de derecho, velando por su cumplimiento “y por su correcta aplicación a los casos litigiosos, a través de un poder independiente que cumple la función jurisdiccional”[1], revisando si los casos particulares que acceden a casación se resuelven de acuerdo a la normatividad jurídica, correspondiendo a los Jueces de casación custodiar que los Jueces encargados de impartir justicia en el asunto concreto respeten el derecho objetivo en la solución de los conflictos. Así también, habiéndose acogido entre los fines de la casación la función nomofiláctica, ésta no abre la posibilidad de acceder a una tercera instancia ni se orienta a verificar un reexamen del conflicto ni la obtención de un tercer pronunciamiento por otro Tribunal sobre el mismo petitorio y proceso, siendo más bien un Recurso singular que permite acceder a una Corte de Casación para el cumplimiento de determinados fines, como la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República.
4.3. Por causal de casación ha de entenderse al motivo que la ley establece para la procedencia del Recurso[2], debiendo sustentarse en aquellas previamente señaladas en la ley, pudiendo por ende interponerse por apartamiento inmotivado del precedente judicial, por infracción de la ley o por quebrantamiento de la forma. Se consideran motivos de casación por infracción de la ley, la violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso, así como la falta de congruencia de lo decidido con las pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia. Los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a infracciones en el proceso[3], por lo que en tal sentido si bien todas las causales suponen una violación de la ley, también lo es que éstas pueden darse en la forma o en el fondo.
4.4. La infracción normativa en el Recurso de Casación ha sido definida por el Supremo Tribunal en los siguientes términos: “Que, la infracción normativa puede ser conceptualizada, como la afectación de las normas jurídicas en las que incurre la Sala Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan subsumidos en el mismo, las causales que anteriormente contemplaba el Código Procesal Civil en su artículo 386, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, pero además incluyen otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo”[4]. Respecto a la infracción procesal, cabe anotar que ésta se configura cuando en el desarrollo de la causa no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han soslayado o alterado actos del procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano judicial deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en evidente quebrantamiento de la normatividad vigente y de los principios procesales.
Quinto: Respecto a la infracción normativa por inaplicación del artículo 5° de la Ley número 29245.
El artículo de la disposición en mención, regula:
«Artículo 5.- Desnaturalización
Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes”.
Cabe señalar que la infracción normativa por inaplicación de los artículos 3° y 5°del Decreto Supremo número 006-2008-TR, tiene relación directa con la infracción anterior, por lo que se debe hacer un análisis en conjunto.
Así, los artículos de la norma en mención precisan:
«Artículo 3.- Requisitos
Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos señalados en el primer párrafo del artículo 2 de la misma son copulativos[5]. La inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización”.
«Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización
Se produce la desnaturalización de la tercerización:
a) En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2 y 3 de la Ley y 4 del presente reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.
c) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente reglamento, cuando se produce la cancelación del registro.
La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma”.
Alcances sobre la Tercerización
Sexto: La tercerización, conocida en doctrina como el “Outsourcing”, es definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación no es solamente de mano de obra, sino se consolida en un servicio integral.
El autor Jorge Toyama, sobre la tercerización señala:
“(…) todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa, o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero”[6].
[Continúa…]
[1] HITTERS, Juan Carlos. Técnicas de los Recursos Extraordinarios y de la Casación. Librería Editora Platense, Segunda Edición, La Plata, página166.
[2] Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, página 359.
[3] De Pina Rafael, Principios de Derecho Procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F, 1940, página 222.
[4] Segundo considerando de la Casación N° 2545-2010 AREQUIPA del 18 de septiembre de dos mil doce, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
[5] Ley N° 29245. Artículo 2.- Definición
Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación
[6] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú”. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2015, página 188.
