En el Día de la Madre queremos compartir con ustedes esta nota que reúne las cinco leyes que protegen a las madres trabajadoras en virtud del artículo 23 de la Constitución, que señala que el “trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”.
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1. Ley 30367: Descanso pre y post natal y protección contra el despido nulo
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Descanso pre y post natal
En un inicio era la Ley 26644 la que regulaba el derecho más conocido de las madres trabajadoras. Gracias a esta ley la gestante podía gozar de hasta 90 días de descanso pre y post natal.
Asimismo ese dispositivo tenía su reglamento (D. S. 005-2011-TR) de aplicación en los sectores público y privado, que se encargaba de regular aspectos como el descanso adicional por nacimiento múltiple, los requisitos para el goce del descanso pre natal, el aplazamiento del descanso pre natal, las incidencias sobre los cambios en la fecha probable de parto, la posibilidad de hacer uso del descanso vacacional en forma inmediata, entre otros.
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Sin embargo, luego de que el Estado peruano suscribiera el Convenio N° 183 de la Organización Internacional del Trabajo respecto de la protección de la maternidad, se emitió la Ley 30367 que protege a la madre contra el despido arbitrario y prolonga su periodo de descanso. Sobre este último punto dijo:
“Precísase que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso postnatal. El goce de descanso prenatal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el postnatal, a decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable de parto. (…)”.
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En seguida entró en vigencia el D. S. 002-2016-TR, que adecua las normas reglamentarias que regulan el descanso por maternidad y los pagos a las trabajadoras.
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Protección contra el despido nulo
Como se sabe, el embarazo de la mujer trabajadora era uno de los supuestos de nulidad de despido regulados en el D. L. 728, Ley de Fomento del Empleo. En un inicio el artículo 29, inc. e, de esta norma sancionaba con nulidad el despido producido dentro de los 90 días, antes o después del parto.
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Luego, mediante la Ley 27185, se amplió los alcances de la protección y se prohibió el despido en cualquier momento durante la gestación y hasta 90 días después del parto, a condición que la trabajadora, antes del despido, notifique al empleador su embarazo.
Por último, como ya lo hemos mencionado, en virtud del Convenio N° 183 de la OIT, mediante la Ley 30367 se modificó nuevamente el referido inciso e, artículo 29, en los términos siguientes:
“Es nulo el despido que tenga por motivo: (…)
e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
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2. Ley 27240: Permiso por lactancia materna
Conforme a esta Ley, al finalizar el periodo post natal, se le concede a la madre trabajadora una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que el menor cumpla un año. La ley contempla que estas horas se tienen como efectivamente laboradas y producen todos los efectos legales.
En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más al día. Este permiso podrá ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral, en ningún caso será materia de descuento.
3. Ley 29896: Implementación de lactarios
Esta es la Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y privado promoviendo la lactancia materna. En las que laboren veinte (20) o más mujeres en edad fértil. Para efectos de la ley, el lactario es un ambiente especialmente acondicionado y digno para que las madres trabajadoras extraigan su leche materna durante el horario de trabajo, asegurando su adecuada conservación.
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4. Ley 28048: Protección a la mujer gestante en situaciones de riesgo
Con la dación de la Ley 28048, en los centros de trabajo las mujeres gestantes pueden solicitar al empleador no realizar labores que pongan en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el feto durante el período de gestación, el cual debe estar certificado por el médico tratante.
Asimismo, según la ley, el empleador después de tomar conocimiento de lo solicitado asignará a la mujer gestante labores que no pongan en riesgo la salud y/o desarrollo normal del embrión y el feto durante el período de gestación, sin afectar sus derechos laborales. Esta norma fue reglamentada por el D.S. 009-2004-TR.
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5. Ley 26790: Subsidios por maternidad y lactancia
La Ley 26790, Ley de Modernización de Seguridad Social en Salud, y su modificatoria, Ley N° 28791, establecen los derechos de subsidios. Así el Estado asigna un monto en dinero al que tienen derecho las aseguradas regulares en actividad y de regímenes especiales y agrarias, a fin de resarcir el lucro cesante como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades del cuidado del recién nacido.
Si bien esta norma otorgaba el subsidio por el periodo de 90 días, pudiendo distribuirse en los períodos inmediatamente anteriores o posteriores al parto, conforme lo elija la madre, a condición que durante esos períodos no realice trabajo remunerado, con la entrada en vigencia de la Ley 30367 ese periodo creció a 98 días, cuyo reglamento (D. S. 002-2016-TR) precisa que este subsidio se otorga por 98 días y no solo por 90, “pudiendo estos distribuirse en los periodos inmediatamente anteriores o posteriores al parto, conforme elija la madre y con la condición de que durante esos periodos no realice trabajo remunerado”. En caso de niños con discapacidad o de nacimiento múltiple, se extenderá por 30 días adicionales.
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