Concluida la Segunda Guerra Mundial, en varios países de Europa Occidental y del mundo entero, se dieron importantes cambios en el campo jurídico. Dentro de estos, dos fueron los más importantes: el primero, netamente estructural, la constitucionalización del derecho, y desde una perspectiva doctrinal, la afirmación del neoconstitucionalismo. Ambos son recíprocos, ya que el uno favorece y sustenta al otro.
El primero de ellos, que refleja lo sucedido en los países de Europa Continental a partir de la segunda mitad del siglo XX, está referido al proceso mediante el cual el derecho es “impregnado”, “saturado” o “embebido” por la Constitución: “un derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución invasiva, que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores políticos”[1]. Este renacimiento del derecho constitucional conllevó a la reconciliación entre el derecho y la moral, postura que había sido cuestionada por el positivismo jurídico.[2]
La simple existencia de una Constitución en el sistema jurídico no supone la existencia de un ordenamiento jurídico constitucionalizado. El constitucionalismo como ideal normativo es diferente a la categoría descriptiva de una Constitución; así, como explica Tushnet: “Existen muchas naciones con constituciones escritas que no tuvieron un constitucionalismo”[3].
El principio de supremacía de la Constitución que tiene como característica principal la relación de superioridad y subordinación en la que se encuentran el resto de normas, hace que “en el estado Constitucional, para ser válida, una norma tiene que no contradecir la Constitución, que no ir en contra de los principios y de los derechos fundamentales allí recogidos”[4], ello en razón a que “sus normas son cualitativamente distintas y superiores a las otras normas del ordenamiento jurídico, pues incorporan en el sistema valores esenciales a la convivencia social, debiendo servir como parámetros de confrontación para todo el ordenamiento jurídico, además de auxiliarlo como criterio informativo e interpretativo válido”.[5]
[El neoconstitucionalismo]
Por su parte el neoconstitucionalismo, como corriente de pensamiento, tiene como objetivo primordial “concretizar los valores y principios constitucionales por medio de la interpretación y argumentación”.[6]
Fue Susana Pozzolo quien atribuyó la denominación de neoconstitucionalistas a un grupo de filósofos del derecho que comparten puntos en común respecto a tesis como la especificidad de la interpretación constitucional.
La dimensión normativa del derecho, bajo los parámetros de esta corriente, debe justificarse en la razón, pero esta razón es diferente a la iuspositivista, la cual se identificaba con la orden del soberano. La razón justificativa del neoconstitucionalismo, reside necesariamente en otra norma, en este caso, en la Constitución. Así, “si un juez recorre la cadena de competencia, partiendo de la norma aplicable al caso concreto, llegará a la carta constitucional. Pero esta última, si bien representa un límite interno al ordenamiento jurídico, contextualmente constituye un puente que permite el pasaje al discurso moral”.[7] Bajo esta lógica, la justificación jurídica, en última instancia es moral.
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En líneas generales, los puntos en común o características del pensamiento neconstitucionalista son los siguientes:
(i) el ordenamiento jurídico no está conformado solo de normas, sino también de principios, estos últimos se diferencian de los primeros tanto por su importancia o “peso” cuanto por su aplicabilidad. En la Constitución, los principios se encuentran en un número elevado, sin embargo –afirma Pozzolo–, están expresados en un lenguaje relativamente vago y con alto nivel de abstracción.
(ii) Los principios no se aplican o interpretan con el clásico método de la subsunción, sino por medio de la ponderación o balanceo.
(iii) sostienen la tesis que pregona una penetración general del texto constitucional. La Constitución dejó de tener como objetivos solamente la distribución y la organización de poderes, para presentar un contenido sustancial que condiciona la validez de las normas infraconstitucionales.
(iv) defienden la tesis favorable a la interpretación creativa de la jurisprudencia, siendo que ahora el juez debe interpretar el derecho conforme las exigencias de justicia deliberadas para el caso.
En América Latina, el giro doctrinal hacia una principiología jurídico-constitucional puede ser asociado a lo sucedido en esta parte del continente durante las últimas décadas del siglo XX, donde, luego de periodos de regímenes autoritarios con consecuencias desastrosas sobre las libertades políticas y civiles,[8] ocurrieron procesos de democratización y constitucionalización.
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El Estado constitucional actual donde se cuenta con un ordenamiento jurídico constitucionalizado posee una Constitución colmada de derechos, la cual condiciona a la jurisprudencia, al legislativo y a otros actores políticos, así como a la sociedad en general.[9]
[Los conflictos en la constitucionalización del derecho privado]
A raíz de su constitucionalización, todos los institutos del derecho privado que conforman el Código Civil deben ser interpretados conforme criterios de derecho público. Los tres pilares del derecho privado –familia, propiedad y contrato–, como explica Fachin, “reciben una nueva lectura bajo la centralidad de la Constitución de la sociedad y alteran sus configuraciones, redireccionándolos de una perspectiva anclada en el patrimonio y en la abstracción, para otra racionalidad que tiene como base el valor de la dignidad de la persona”.[10]
Como la Constitución de los estados constitucionales no es solamente un simple conjunto de reglas o pautas específicas de comportamiento, sino, es en la Carta Magna, donde quedan estampados los enunciados que hacen referencia a principios y valores que orientan el ordenamiento jurídico, a partir de la constitucionalización, la configuración del derecho muda, esta se torna más dúctil e indeterminada.
Dentro de las diversas críticas a esta postura, sus detractores, en principio exigen que a estos estándares denominados “principios” se les debe de atribuir un significado, lo que conlleva a que los valores morales subyacentes tengan también un significado que permitan realizar una lectura moral de estos, pues si se realiza un simple análisis lingüístico, los principios no tendrían nada que decir.
Es por ello que la subordinación al texto constitucional en un Estado constitucionalizado, trae como una de sus consecuencias, la elaboración por parte de los creadores y aplicadores del derecho, de justificativas teóricas y abstractas que flexibilizan la ley al buscar su compatibilización con principios de contenido hasta cierto punto indeterminado.
Esto propicia que, para algunos autores, teorías que defienden la sumisión del derecho privado a principios morales contenidos en la Constitución –como el neoconstitucionalismo– constituyan “una involución a formas legales pre-modernas que en las circunstancias actuales implica la disolución del derecho”.[11]
Al respecto, Comanducci señala que “la reducción del grado de certeza del derecho derivada de la técnica de ‘ponderación’ de los principios constitucionales y de la interpretación ‘moral’ de la Constitución” sería una consecuencia peligrosa del neoconstitucionalismo,[12] ya que –agrega Ahumada– “los principios constitucionales, el recurso a la técnica de la ponderación, no persiguen la certeza del derecho sino que simplemente ayudan a justificar decisiones judiciales ad hoc”.[13]
En ese mismo sentido, Pino afirma que esta corriente, en sus rasgos generales “parece algo heterogéneo, poco analítico, por lo general declamatorio, algunas veces caracterizado más por tesis ‘en sentido negativo’ (…) que ‘en sentido positivo’”.[14]
Neves por su parte, señala que: “La tendencia en realzar los principios en detrimento de las reglas vuelve altísimo el grado de incerteza y puede desembocar en inseguridad incontrolable relacionada a la propia quiebra de la consistencia del sistema jurídico y pues, a la destrucción de sus fronteras operativas. Por otro lado, la tendencia en realzar a las reglas en detrimento de los principios vuelve al sistema excesivamente rígido para enfrentar problemas sociales complejos, en nombre de una consistencia incompatible con la adecuación social del derecho”.[15]
Como la constitucionalización del derecho busca afirmar la supremacía de la Constitución y valorizar la fuerza normativa de los principios y valores que son subyacentes a toda orden jurídica, descuida otros aspectos sumamente importantes, como afirma Gico Jr.: “el neoconstitucionalismo no se preocupa suficientemente con las reales consecuencias de determinada ley o decisión judicial”.[16]
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Como la creación, aplicación e interpretación de una norma debe realizarse bajo parámetros constitucionales, en diversas ocasiones el legislador o juez, neoconstitucional, no considera las reales consecuencias de una ley o de una decisión judicial; sino prioriza la satisfacción de la parte que él considera “injusticiada” o el requerimiento de la sociedad afectada, según su criterio de justicia.
Esto conlleva a que, dentro del actual Estado constitucional social democrático del derecho de corte pos-positivista, donde, según algunos autores, se dejó de lado la solución del problema por la simple deducción lógica, se deba considerar, al momento de realizar un análisis judicial, las consecuencias que de esta derivan con la intención de ponderar una mejor decisión en vista de la multiplicidad de alternativas que ofrece la apertura del sistema jurídico.
Lo afirmado obliga a reflexionar respecto a los efectos de la decisión judicial, pues salta a la luz la necesidad de la aplicación de una teoría que permita prever y sopesar las probables consecuencias de una decisión judicial dentro del contexto legal, político, social, económico e institucional en el cual será emitida.
Por lo señalado y a pesar de su relativa novedad, parte considerable de la doctrina, afirma que actualmente se vive una especie de “malestar de la Constitución”, que sería el primer paso para pronosticar el fin del modelo constitucional, siendo reemplazado por un derecho sin fronteras basado en las diversas fuentes del derecho.
Referencias bibliográficas
AGUILERA PORTALES, Rafael & LÓPEZ SÁNCHEZ, Rogelio. «Interpretación judicial y principios jurídicos fundamentales en el estado democrático y social de derecho». In: Interpretación y razonamiento jurídico. Lima: Ara, p. 404-437, 2009.
ATIENZA, Manuel. «Constitucionalismo, globalización y derecho». In: Interpretación y razonamiento jurídico. Lima: Ara, 2009, p. 17-39.
ATRIA, Fernando. «La ironía del positivismo jurídico». En: Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho n° 27. Alicante: Universidad de Alicante, p. 81-139, 2004.
COMANDUCCI, Paolo, AHUMADA, Ma Ángeles e LAGIER, Daniel González. Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009.
FACHIN, Luiz Edson. Direito civil: sentidos, transformações e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015.
FACCHINI Neto, Eugenio. «Reflexões histórico evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado». In: SARLET, Ingo Wolfang (Org.) Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 37-75.
GICO Jr. Introdução ao direito e economia. In: TIMM, Luciano (Org.) Direito e economia no Brasil. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1-33.
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: principios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013.
PINO, Giorgio. «Principios, ponderación y la separación entre Derecho y Moral. Sobre el neoconstitucionalismo y sus críticos». In: Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho n° 34. Alicante: Universidad de Alicante, 2011, p. 201-228.
POZZOLO, Susana. «Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional». In: Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho n° 21 II. Alicante: Universidad de Alicante, p. 339-353, 1998.
REDONDO, María Cristina. «El paradigma constitucionalista de la autoridad jurídica». In: Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho n° 34. Alicante: Universidad de Alicante, 2011, p. 245-264.
TUSHNET, Mark. Constitucionalismo y Judicial Review. Lima: Palestra, 2013.
[1] COMANDUCCI, Paolo. «Constitucionalización y neoconstitiucionalismo». In: COMANDUCCI, Paolo, AHUMADA, María Ángeles y LAGIER, Daniel González. Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, p. 86. En el mismo sentido ver: ATRIA, Fernando. «La ironía del positivismo jurídico». In: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho N° 27, p. 119.
[2] AGUILERA PORTALES, Rafael y LÓPEZ SÁNCHEZ, Rogelio. «Interpretación judicial y principios jurídicos fundamentales en el Estado Democrático y Social de Derecho». In: Interpretación y razonamiento jurídico, p. 413.
[3] TUSHNET, Mark. Constitucionalismo y Judicial Review, p. 66
[4] ATIENZA, Manuel. Constitucionalismo, globalización y derecho. In: Interpretación y razonamiento jurídico, p. 20,21.
[5] “[S]uas normas são qualitativamente distintas e superiores às outras normas do ordenamento jurídico, uma vez que incorporam o sistema de valores essenciais à convivência social, devendo servir como parâmetro de confronto para todo o ordenamento jurídico, além de auxiliar a este como critério informativo e interpretativo validante.” (Traducción libre). (FACCHINI Neto, Eugenio. Reflexões históricas evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfang (Org.) Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 58.)
[6] AGUILERA PORTALES, Rafael y LÓPEZ SÁNCHEZ, Rogelio. «Interpretación judicial y principios jurídicos fundamentales en el Estado Democrático y Social de Derecho». In: Interpretación y Razonamiento Jurídico, p. 412.
[7] POZZOLO, Susana. «Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional». In: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho N° 21, p. 342
[8] NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hercules. Princípios e Regras Constitucionais, p. 171.
[9] ATIENZA, Manuel. «Constitucionalismo, globalización y derecho». In: Interpretación y razonamiento jurídico, p. 20. En el mismo sentido: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, p. 93. REDONDO, María Cristina. El paradigma constitucionalista de la autoridad jurídica. In: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho N° 34, p. 246.
[10] “recebem uma nova leitura sob a centralidade da constituição da sociedade e alteram suas configurações, redirecionando-os de uma perspectiva fulcrada no patrimônio e na abstração para outra racionalidade que se baseia no valor da dignidade da pessoa”. (Traducción libre). (FACHIN, Luis Edson. Direito civil. Sentidos, transformações e fim, p. 51.)
[11] ATRIA, Fernando. Cit., p. 83, 123.
[12] Reforzando lo afirmado, el autor Genovés señala que el aumento en la indeterminación del derecho se daría por tres razones principales: “(i) porque una de las características más comunes de las normas que están configuradas como principios es la mayor vaguedad respecto a las otras normas, y por tanto esta características aumenta en vez de reducir la indeterminación ex ante. (ii) porque en consecuencia, la creación y configuración de principios, a falta de una moral común, aumenta la discrecionalidad de los jueces, que pueden decidir los casos haciendo referencia a las propias, subjetivas, concepciones de la justicia, y también esto, naturalmente, aumenta la indeterminación ex ante. (iii) porque la peculiar manera de aplicar las normas configuradas como principios, o sea la ponderación de los principios caso por caso, a falta de una jerarquía estable y general entre los principios, aumenta también la discrecionalidad de los jueces y la indeterminación ex ante del derecho”. (COMANDUCCI, Paolo. «Constitucionalización y neoconstitiucionalismo». In: COMANDUCCI, Paolo, AHUMADA, María Ángeles y LAGIER, Daniel Gonzáles.Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, p. 107, 110-111)
[13] AHUMADA, María Ángeles. «Neoconstitucionalismo y constitucionalismo (A propósito de “Constitucionalización y Neoconstitucionalismo” de Paolo Comanducci». In: COMANDUCCI, Paolo, AHUMADA, María Ángeles y LAGIER, Daniel Gonzáles. Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, p. 155.
[14] PINO, Giorgio. «Principios, Ponderación, y la separación entre Derecho y Moral. Sobre el Neoconstitucionalismo y sus críticos». In: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho N° 34, p. 202.
[15] “A tendência a superestimar os princípios em detrimento das regras torna altíssimo o grau de incerteza e pode descambar em insegurança incontrolável, relacionada à própria quebra da consistência do sistema jurídico e, pois, à destruição de suas fronteiras operativas. Por outro, a tendência a superestimar as regras em detrimento dos princípios torna o sistema excessivamente rígido para enfrentar problemas sociais complexos, em nome de uma consistência incompatível com a adequação social do direito” (traducción libre). (NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hercules. Princípios e Regras Constitucionais, p. XX).
[16] GICO Jr. «Introdução ao direito e economia». In: TIMM, Luciano (Org.) Direito e economia no Brasil, p. 10.
