La Sala Especializada en Defensa de la Competencia de Indecopi confirmó las millonarias sanciones impuestas a las empresas Gloria y Nestlé, por haber cometido actos de engaño al haber publicitado diversos productos lácteos como si fueran leche (Pura Vida y Reina del Campo).
Las denuncias fueron presentadas por asociaciones de consumidores integrantes del CONACUP, asesoradas por un equipo de abogados que lideró por el especialista en derecho de mercado Paúl Castro García.
Las sanciones a dichas empresas se suman a las que ya fueron dadas anteriormente por la Sala de Protección al Consumidor del Indecopi por rotulado de los mismos productos.
A continuación, les dejamos con las sendas resoluciones para su análisis y debate.
Sumilla: se CONFIRMA la Resolución 159-2017/CCD-INDECOPI del 22 de diciembre de 2017, a través de la cual la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal halló responsable a Leche Gloria Sociedad Anónima – Gloria S.A. por la realización de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto contenido en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
SALA ESPECIALIZADA EN DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Resolución 0273-2018/SDC-INDECOPI
PROCEDENCIA: COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
DENUNCIANTES: INSTITUTO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR, INSTITUTO PROYECTO SOLIDARIDAD GLOBAL, ASOCIACIÓN CIVIL CONSTRUCTORES DE PAZ, ASOCIACIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DEL PERÚ, ASOCIACIÓN CIVIL MÁS QUE CONSUMIDORES, DEFENSORÍA DEL CONSUMIDOR, CENTRO DE PROTECCIÓN AL CIUDADANO EQUIDAD CONSUMERS ASSOCIATED
DENUNCIADA: LECHE GLORIA SOCIEDAD ANÓNIMA – GLORIA S.A.
MATERIAS: CONFIDENCIALIDAD, PUBLICIDAD COMERCIAL, ACTOS DE ENGAÑO, GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDAD: ELABORACIÓN DE PRODUCTOS LÁCTEOS
Esta decisión se sustenta en el hecho de que la empresa imputada difundió tres (3) anuncios publicitando el producto «Pura Vida Nutri Max» (publicidad en empaque, en página web y en televisión) que trasladaban el mensaje de que sería “leche de vaca” (en este caso, evaporada), pese a que ello no era cierto, pues el mencionado producto contenía insumos que conforme a los parámetros objetivos establecidos en el Codex Alimentarius -aplicables al presente caso- no permitían que fuese presentado como «leche de vaca».
Por otro lado, se declara la NULIDAD de la Resolución 159-2017/CCD-INDECOPI del 22 de diciembre de 2017 en el extremo referido a la graduación de la sanción, debido a que la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal no determinó la multa correspondiente para cada una de las tres (3) infracciones cometidas, pese a existir un concurso real de infracciones. En tal sentido, la primera instancia incurrió en un vicio de motivación.
Sin perjuicio de lo antes indicado, en aplicación del artículo 211.2 del Decreto Supremo 006 2017-JUS – Texto Único de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, este Colegiado ha procedido a evaluar los elementos existentes en el expediente, a fin de graduar la sanción respectiva. En tal sentido, considerando el beneficio ilícito derivado de la difusión de los anuncios imputados y el límite legal establecido en el artículo 52 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal, la sanción aplicable para cada una de las infracciones cometidas ascendería a 700 UIT, lo que determinaría que la sanción final por los tres anuncios cuestionados fuese de 1400 UIT, lo cual equivale al doble de la infracción más grave. Sin embargo, en aplicación del principio de interdicción de la reforma en peor, se sanciona a Leche Gloria Sociedad Anónima – Gloria S.A. con una multa de 700 UIT.
SANCIÓN: SETECIENTAS (700) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS.
Lima, 26 de diciembre de 2018
I. ANTECEDENTES
1. El 6 de junio de 2017, Instituto de Derecho Ordenador de Mercado, Caudal – Instituto de Protección al Consumidor, Instituto Proyecto Solidaridad Global, Asociación Civil Constructores de Paz, Asociación de Protección al Consumidor del Perú, Asociación Civil Más que Consumidores, Defensoría del Consumidor, Centro de Protección al Ciudadano Equidad y Consumers Associated (en adelante las asociaciones) denunciaron a Leche Gloria Sociedad Anónima – Gloria SA. (en adelante Gloria) ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante la Comisión) por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto tipificado en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante Ley de Represión de la Competencia Desleal). Al respecto, las denunciantes señalaron lo siguiente:
(i) El 2 de junio de 2017, se hizo público a través de los medios de comunicación que el producto denominado “Leche Pura Vida”, elaborado por Gloria, había sido observado por las autoridades panameñas debido a que no cumpliría con los parámetros dispuestos en la norma Codex Stan 1-1985.
(ii) En el Perú, Gloria comercializa el producto «Pura Vida Nutri Max” con una etiqueta compuesta por la imagen de una vaca y el término “leche”, por lo que un consumidor razonable podría considerar que está adquiriendo leche de vaca.
(iii) En la página web de “Pura Vida Nutri Max” también se difunde que dicho producto es leche, por lo que se incurriría en un acto de engaño.
(iv) En consecuencia, se debe sancionar a Gloria por la comisión de actos de engaño, ordenar el pago de las costas y costos incurridos en el procedimiento y disponer que se otorgue a las asociaciones un porcentaje de la multa al haber firmado convenios de cooperación con el Indecopi.
2. Mediante Resolución s/n del 7 de junio de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia e imputó a Gloria la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto previsto en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, por lo siguiente:
(i) La difusión de publicidad en el empaque de los productos «Pura Vida Nutri Max” que contendría la imagen de una vaca, lo cual daría a entender a los consumidores que los referidos productos serían leche de vaca, pese a que no sería cierto.
(ii) La difusión de publicidad en su página web, donde se apreciaría la imagen de los empaques de los productos “Pura Vida Nutri Max” que contendrían la ilustración de una vaca, junto con las palabras “Leches evaporadas Pura Vida”, lo cual daría a entender a los consumidores que los referidos productos serían leche de vaca, pese a que no sería cierto.
3. El 22 de junio de 2017, Gloria presentó sus descargos y señaló lo siguiente:
(i) De la revisión de la primera pieza publicitaria, se concluye que el mensaje difundido consiste en que el producto contiene insumos no lácteos (por ejemplo, leche de soya y grasa vegetal), lo cual ha sido colocado con letras claras en la misma cara frontal del envase, al costado de la imagen de la vaca.
(ii) Dicha información también fue consignada en la cara posterior del empaque del producto «Pura Vida Nutri Max”. Por lo tanto, sin importar el ángulo, cada vez que se observe la imagen de la vaca también figurarán los ingredientes del producto.
(iii) En el caso de la segunda pieza publicitaria imputada (la página web), consta la imagen del producto, pero se ha añadido un recuadro que reitera la presencia de insumos no lácteos.
(iv) Si bien las piezas publicitarias contienen la imagen de una vaca, en ambos casos se acompañó una descripción del contenido del producto, por lo que se aprecia que contiene insumos no lácteos. Sin perjuicio de ello, incluso considerando únicamente la imagen de la vaca, esta solo evoca el contenido principal de “Pura Vida”.
(v) Lo antes indicado ha sido reconocido por la Comisión a través de la Resolución 061-2010/CCD-INDECC)PI. En dicho pronunciamiento, la autoridad señaló que el uso de la imagen de una vaca en la publicidad de los productos “Pura Vida” no constituye un acto de engaño, aun cuando estos no coincidían con la definición de “leche” contenida en el Codex Alimentarius.
(vi) La Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Piura emitió la Resolución 972-2016/PSO-INDECOPI-PIU, en la cual analizó la etiqueta del producto “Pura Vida” y concluyó que la imagen de la vaca no causaba engaño en los consumidores.
(vii) Por otro lado, mediante Resolución 215-2009/CCD-INDECOPI, la Comisión señaló que el uso del término “leche enriquecida” en la publicidad de un suplemento nutricional no inducía a error a los consumidores, pues dicho insumo sí estaba presente en el producto. En tal sentido, es posible emplear el término “leche”, incluso cuando el producto no cuente con el 100% del referido ingrediente.
(viii) En el presente caso, se ha utilizado la imagen de una vaca y el término “leche” debido a que el producto contiene más del 60% de leche de vaca, acompañando la publicidad con la descripción del resto de componentes del producto (los insumos no lácteos).
(ix) Cabe señalar que la Dirección General de Salud Ambiental e Inocuidad Alimentaria (en adelante Digesa), en el Informe 005376-2014/DHAZ/DIGESA, dispuso que los productos de componente lácteo que tuvieran ingredientes no lácteos, lleven en su denominación el término “leche” seguido de la descripción de sus insumos.
(x) El artículo 255 del Decreto Supremo 006-2017-JUS – Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante TUO de la Ley 27444) reconoce la subsanación voluntaria de la conducta como un eximente de responsabilidad. Siendo así, antes de la notificación de la resolución de imputación de cargos, se procedió a cambiar la publicidad de los productos “Pura Vida”, retirando la imagen de la vaca.
4. Mediante Cartas 001-85-2017/CCD-INDECOPI y 002-85-2017/CCD-INDECOPI del 5 de junio de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Compañía Peruana de Radiodifusión S.A. (canal «América Televisión») y a Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. (canal “Latina”), respectivamente, que cumplan con remitir todos los anuncios de los productos “Pura Vida Nutri Max” difundidos a través de sus señales de televisión desde la quincena de mayo de 2017.
5. El 12 y 16 de junio de 2017, Compañía Peruana de Radiodifusión S.A. y Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A., respectivamente, remitieron copia de la publicidad televisiva del producto “Pura Vida Nutri Max”. Adicionalmente, indicaron que Gloria fue la empresa que contrató su difusión.
6. Mediante Resolución s/n del 26 de junio de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión imputó a Gloria la presunta realización de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto tipificado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, por la difusión de un anuncio televisivo del producto “Pura Vida Nutri Max” en el cual se destaca la imagen de una vaca así como la frase “Leche Pura Vida Nutri Max”, dando a entender a los consumidores que el referido producto sería leche de vaca, pese a que no sería cierto.
7. El 11 de agosto de 2017, Gloria presentó sus descargos. Al respecto, reiteró lo señalado en el Expediente 099-2017/CCD y adicionalmente indicó lo siguiente:
(i) La última vez que se emitió la publicidad cuestionada en los canales “América Televisión” y “Latina” fue el 5 de junio de 2017, pues dicha empresa solicitó que se levante del aire todo anuncio del producto “Pura Vida”. Por tanto, corresponde que se le exima de responsabilidad, en aplicación del artículo 255 del TUO de la Ley 27444.
(ii) En los 30 segundos que dura el anuncio televisivo se reproducen las siguientes frases: «aporta zinc y vitamina A que ayudan a reforzar las defensas», «Calcio, fósforo y vitamina D que favorecen el crecimiento», «hierro que contribuye al desarrollo mentar, y “tiene nutrientes esenciales que contribuyen a su protección, crecimiento y desarrollo”. El término “leche” solo es mencionado en dos oportunidades, por lo que se puede concluir que en todo momento se informó la presencia de los componentes no lácteos del producto.
8. La Secretaría Técnica de la Comisión emitió la Resolución s/n del 20 de noviembre de 2017, por la cual dispuso la acumulación del procedimiento seguido en el Expediente 117-2017/CCD al Expediente 099-2017/CCD.
9. Mediante Resolución 159-2017/CCD-INDECOPI del 22 de diciembre de 2017, la Comisión declaró fundadas las imputaciones contra Gloria por la comisión de actos de engaño, sancionándola con una multa ascendente a setecientas (700) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT) y ordenó una medida correctiva[1]. La primera instancia sustentó su decisión en los siguientes fundamentos:
(i) En la Resolución O6I-2OIO/CCD-INDECOPI se evaluó una campaña publicitaria y se realizó un análisis general de las distintas presentaciones del producto “Pura Vida” para determinar si poseían una composición homogénea, lo cual difiere del presente caso, en el que se está analizando la publicidad de un solo producto para determinar si este es leche.
(ii) De otro lado, en la Resolución 972-2016/PSO-INDECOPI-PIU, la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Piura analizó una relación de consumo específica, por lo que ese pronunciamiento no contiene un criterio aplicable a la publicidad en general.
(iii) Asimismo, en la Resolución 215-2C109/CCD-INDECOPI se analizó la publicidad de «Gain Plus Advance” para determinar si era posible que se comercialice como “una leche enriquecida con una combinación de nutrientes” pese a que estaría clasificado como un “suplemento nutricional”, lo que evidencia que los hechos evaluados en ese caso difieren del actual procedimiento.
(iv) En materia publicitaria, el cese de la difusión de la publicidad no podría ser considerado como una subsanación de la conducta, pues cuando una publicidad engañosa se difunde en el mercado, esta conducta se materializa en la falsa expectativa creada en el destinatario, por lo que no es posible subsanar dicha infracción.
(v) De la revisión integral y superficial de los anuncios cuestionados, se observa que estos transmiten que el producto “Pura Vida Nutri Max” es leche de vaca. La mención de los demás ingredientes en el empaque, página web y publicidad televisiva no influyen en la naturaleza del producto publicitado, pues el uso de la imagen de una vaca genera una asociación natural que traslada a los consumidores el mensaje antes señalado.
(vi) La frase “Leche evaporada parcialmente descremada con leche de soya, maltodextrina, grasa vegetal, minerales (hierro y zinc) y enriquecida con vitaminas (A y D)” consignada en el empaque de “Pura Vida Nutrí Max”, corresponde a su rotulado, por lo que no forma parte de la publicidad cuestionada. Sin perjuicio de ello, aun si dicho elemento fuese analizado, esto solo evidenciaría una información contradictoria con el mensaje principal.
(vii) El Informe 005376-2014/DHAZ/DIGESA hace una distinción entre leche, producto lácteo y producto lácteo compuesto. De la revisión de dicho documento, se aprecia que este generaba certeza a Gloria de que su producto no era leche, por lo que debió tomar las medidas para evitar inducir a error a los consumidores sobre la naturaleza del producto mediante la publicidad.
(viii) La propia Gloria emitió un comunicado en el cual reconoció que su publicidad podría inducir a error a los consumidores, por lo que los anuncios no son veraces.
(ix) Con relación a la graduación de la sanción, además de la publicidad en página web y televisión, se aprecia que existe un alto impacto publicitario dado el nivel de difusión del empaque en los diversos puntos de venta.
(x) En este punto, corresponde evaluar el ciclo de evolución en el mercado del producto con el empaque infractor, considerando dos etapas: introducción y crecimiento. Así, se tomó como período de introducción los cuatro primeros meses de la difusión de la publicidad, y como período de crecimiento los cuatro meses siguientes.
(xi) La diferencia de ambos períodos da como resultado el beneficio ilícito obtenido por Gloria por la difusión de la publicidad infractora. El monto resultante excede la cantidad máxima prevista en la Ley de Represión de la Competencia Desleal ascendente a setecientas (700) UIT, por lo que corresponde sancionara la imputada con la referida multa.
10. El 29 de enero de 2018, Gloria apeló la Resolución 159-2017/CCD-INDECOPI, solicitó el uso de la palabra en una audiencia de informe oral y señaló lo siguiente:
(i) La Comisión vulneró los principios de confianza legítima, predictibílidad, uniformidad y buena fe procedímental, al no tener en cuenta los criterios adoptados en las Resoluciones O6I-2OIO/CCD-INDECOPI, 972-2016/PS0- INDECOPI-PIU y 215-2009/CCD-INDECOPI.
(ii) En la Resolución 061-2010/CCD-INDECOPI se denunció que la publicidad de Tura Vida» daría a entender que los productos anunciados eran “leche”, por lo que la Comisión evaluó si -dada su composición- era posible presentar a tales productos de dicha forma, y concluyó que la empresa anunciante no incurrió en engaño alguno. En este sentido, existe un pronunciamiento que le permitía replicar la conducta investigada, en tanto fue declarada lícita por la autoridad.
(iii) En la Resolución 972-2016/PSO-INDECOPI, la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Piura indicó que el producto «Pura Vida Nutri Max” no genera engaño a los consumidores pues tiene dentro de sus insumos leche evaporada que proviene de las vacas.
(iv) Si bien la materia controvertida evaluada en la Resolución 215-2009/CCD- INDECOPI no versa específicamente sobre la posibilidad de que el producto “Pura Vida» incluya la imagen de una vaca, lo cierto es que en dicho pronunciamiento se señaló que resulta lícito publicitar un producto como “leche’’ en tanto su insumo principal sea, precisamente, leche.
(v) La consignación de la imagen de la vaca obedece también a lo dispuesto por la Digesa en el Informe 005376-2014/DHAZ/DIGESA, el cual indica que aquellos productos con la composición de “Pura Vida Nutri Max” pueden denominarse “leche” (evaporada y parcialmente descremada) acompañado de una lista con el resto de sus ingredientes. Por tanto, corresponde declarar la nulidad del pronunciamiento de la Comisión.
(vi) Sin perjuicio de ello, solicita que se les exima de responsabilidad en atención al retiro del producto “Pura Vida Nutri Max” que contenía la publicidad en empaque cuestionada, así como de la publicidad audiovisual difundida en televisión. Ello fue realizado antes de la notificación de las imputaciones de cargos efectuadas en el presente procedimiento. Cabe señalar que el 6 de junio de 2017 se informó al público del cambio de la publicidad cuestionada, haciendo énfasis en el retiro de la imagen de la vaca.
(vii) Es importante tener en cuenta que la conducta no solo consistió en retirar la publicidad cuestionada, sino que también informó sobre la naturaleza del producto, especificando que tiene 60% de leche de vaca junto con ingredientes no lácteos. En consecuencia, corresponde aplicar el literal f) del artículo 255.1 del TUO de la Ley 27444 y que se les exima de responsabilidad.
(viii) En caso se desestime dicha pretensión, resulta pertinente resaltar que el mensaje trasmitido en la publicidad consiste en que el producto “Pura Vida Nutri Max” está elaborado a partir de leche de vaca (más del 60%) a la cual se le ha añadido otros insumos no lácteos que aportan nutrientes.
(ix) La Comisión consideró que el término leche podía ser empleado como parte de la denominación únicamente en el caso de que tal producto no haya sido sometido a proceso alguno (leche cruda). Sin embargo, la propia Digesa indicó que es posible consignar el término “leche” acompañado del proceso al que fue sometido, como por ejemplo “leche pasteurizada” o “leche semidescremada pasteurizada”.
(x) La Comisión desconoce que es válido que se pueda destacar en la publicidad algún insumo, en la medida que sea representativo y se encuentre presente en el producto como, por ejemplo, la leche en el caso de “Pura Vida Nutri Max”.
(xi) Respecto a la publicidad en página web, se consignó la lista de ingredientes no lácteos de forma destacada (incluso más resaltados que la imagen de la vaca), por lo que el consumidor entenderá con facilidad que está ante un producto que tiene leche de vaca y otros insumos.
(xii) La publicidad en televisión dura treinta (30) segundos, y solamente en siete (7) de ellos se muestra la imagen de la vaca, mientras que durante diez (10) segundos se especifican los demás ingredientes no lácteos del producto. Por tanto, tampoco se difunde el mensaje imputado.
(xiii) La graduación de la sanción adolece de vicios de nulidad debido a que la Comisión determinó arbitrariamente los períodos en los cuales se habría comercializado el producto con la publicidad en empaque cuestionada. Al respecto, la primera instancia no habría sustentado porqué consideró cuatro meses del período de difusión de la publicidad como no infractor y los cuatro meses siguientes como el período infractor, si dicha publicidad no fue modificada durante el tiempo en que fue difundida.
(xiv) La publicidad televisiva y en página web se difundieron de manera posterior, por lo que ello debió ser evaluado al momento de determinar el parámetro de la sanción a imponer.
(xv) La Comisión debió emplear los demás criterios de graduación de la sanción previstos en la Ley de Represión de la Competencia Desleal y adicionalmente, determinar la sanción en función a anteriores pronunciamientos de la Sala, como por ejemplo la Resolución 0256- 2Q17/SDC-INDECOPI del 11 de mayo de 2017, en la que se consideró que el beneficio ilícito correspondía al 0.08% de los ingresos obtenidos por la comercialización de un bien de alto consumo y bajo precio (como lo es también la leche). La primera instancia no motivó por qué no empleó dicho criterio.
11. El 4 de septiembre de 2018, se llevó a cabo la audiencia de informe oral en la cual asistieron los representantes de Gloria y las asociaciones. En dicha oportunidad, Gloria reiteró sus argumentos expuestos a lo largo del procedimiento.
12. El 7 de septiembre de 2018, Gloria presentó un escrito reiterando los argumentos expuestos en su informe oral y adjuntó dos “Protocolos de Análisis’’ del producto “Pura Vida Nutri Max”, del 17 de marzo de 2015 y del 15 de junio de 2017. En este punto, solicitó que se declare la confidencialidad de dichos documentos, pues su divulgación podría causar un perjuicio, dado que se daría a conocer a los competidores el detalle sobre el análisis físico-químico del referido producto.
[Continúa …]
[1] La Comisión ordenó una medida correctiva consistente en el cese definitivo e inmediato de la difusión de publicidad del producto «Pura Vida Nutri Max» que dé a entender a los consumidores que es leche a pesar de que ello no sea cierto. Asimismo, dispuso que Instituto de Derecho Ordenador de Mercado, Asociación de Protección al Consumidor del Perú y Asociación Civil Más que Consumidores participen, de manera proporcional, del treinta por ciento (30%) de la multa impuesta y condenó a Gloria al pago de las costas y costos incurridos por las asociaciones en el presente caso.
