Comentarios al Auto de Vista dictado por la Sala Civil de la Libertad Exp. 7371-2020-27-1601-JR-FT-09, y las inquietudes surgidas con relación al acto informativo de las medidas de protección y la correcta notificación de las mismas con y sin la vigencia del D.L. 1470, así como el uso y abuso de las tecnologías que pueden afectar y/o restringir derechos fundamentales y la transgresión a las garantías constitucionales como el de garantizar una adecuada tutela jurisdiccional y a un debido proceso judicial, ya sea en un proceso ordinario o especial como en el caso de las medidas de protección bajo el amparo del marco normativo de la Ley 30364, su reglamento aprobado mediante D.S. N° 006-2016-MIMP, el Texto Único Ordenado aprobado mediante D.S. N° 004-2020-MIMP, y sus respectivas modificatorias, y finalmente el propio protocolo para el dictado de medidas de protección y cautelares aprobado por el consejo Ejecutivo del Poder Judicial mediante R. A. N° 0071-2022-CE-PJ.
Como es de conocimiento la Ley N° 30364 y normativa complementaria hacen alusión a dos términos empleados recurrentemente que pueden confundirse como si estos fuesen sinónimos y nos referimos al “acto de comunicación” y al “acto de la notificación”, para ello podemos apreciar en sus distintos apartados lo siguiente:
En el artículo 15-A de la Ley se hace referencia a “…la Policía Nacional del Perú comunica los hechos denunciados…dentro de las veinticuatro horas remite los actuados”, “Art. 18 del T.U.O. de la Ley refiere –El juzgado de familia, por el medio más célere, en el día y bajo responsabilidad, comunica la emisión de las medidas a las entidades encargadas de su ejecución para su cumplimiento inmediato y a los sujetos procesales”; en el artículo 31.2 del Reglamento de la citada ley se señala “…En caso de riesgo severo, el Juzgado de Familia comunica inmediatamente a la Policía Nacional del Perú para que adopte las acciones inmediatas…”, en el artículo 37.5 del mismo cuerpo legal que hace referencia a “Resolución Final y su comunicación para la ejecución” indica “…El juzgado de familia comunica las medidas de protección y medidas cautelares a la Policía Nacional del Perú así como a las otras entidades encargadas de su ejecución mediante el Sistema de Notificaciones Electrónicas del Poder Judicial u otro medio de comunicación célere que permita su diligenciamiento inmediato. Asimismo, el juzgado de familia comunica las medidas de protección y medidas cautelares a otras instituciones públicas y privadas que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento y eficacia de dichas medidas…”, en el artículo 45.1 se hace referencia a la Ejecución de las Medidas de Protección señalando “…En el plazo de veinticuatro horas o en el término de la distancia, el Juzgado que emitió las medidas de protección comunica su decisión a las entidades encargadas de su ejecución…”; en el artículo 47 con relación a la “Acciones policiales para la ejecución de las medidas de protección” en el numeral 5) se señala “…Informa a la persona procesada de la existencia de las medidas de protección…Cuando el efectivo policial pone en conocimiento de las partes procesales la resolución que dicta las medidas de protección, se produce la convalidación de la notificación conforme al artículo 172 del Código procesal Civil y procede a la ejecución inmediata…”, también se puede apreciar el artículo 16 literal c) modificado por la Ley 31715 y en el texto original que se mantiene el termino comunica dado que se señala “…el juzgado de familia, por el medio más célere, en el día y bajo responsabilidad, comunica la emisión de las medidas a las entidades encargadas de su ejecución para su cumplimiento inmediato y a los sujetos procesales…”.
Por otro lado, en cuanto a la notificación, se hace las siguientes citas legales, entre otras: El artículo 16-C de la Ley que hace referencia a la Apelación señala “…La resolución que se pronuncia sobre las medidas de protección o cautelares puede ser apelada en la audiencia o dentro de los tres días siguientes de haber sido notificada…”; El artículo 35.1 del Reglamento de la ley señala que para la convocatoria a la audiencia “…el juzgado de familia cita a las partes a través del medio más célere como facsímil, teléfono, correo electrónico personal o cualquier otro medio de comunicación, sea de manera directa o a través de su representante legal, dejando constancia de dicho acto. Puede ser convocada mediante cédula de notificación sin exceder el plazo previsto en la ley para su realización…”, así también el artículo 35.2 diferencia a la “citación” de la “notificación”, y finalmente en el artículo 35.4 se señala que si la parte denunciada asiste a la audiencia, se tiene por notificada en el acto”, también encontramos en el artículo 43.1 cuando se hace referencia al “Tramite de la Apelación” se señala “…Dentro del tercer día de notificada la resolución que concede la apelación, más el término de la distancia cuando corresponda…En la notificación del concesorio dirigido a la víctima…”.
Finalmente, solo para señalar que en el protocolo para el dictado de medidas de protección y cautelares aprobado por el consejo Ejecutivo del Poder Judicial mediante R. A. N° 0071-2022-CE-PJ en el numeral 7.3. “Notificación de las medidas de protección y/o cautelares” se indica en el literal a) La notificación es el acto mediante el cual se pone en conocimiento a las partes en contenido de las resoluciones que se pronuncian sobre el otorgamiento o no, de las medidas de protección y/o cautelares. b) El juzgado, por el medio más célere, en el día y bajo responsabilidad, comunica la emisión de las medidas a los sujetos procesales y a las entidades encargadas de su ejecución para su cumplimiento inmediato.
En tal sentido, resulta indispensable conceptualizar dichos términos en el ámbito legal con la finalidad de evitar que en la práctica se confundan y más aún que estos sean tomados como si estos fueren sinónimos, dado que sus objetivos, implicancias y sobre todo sus efectos legales son totalmente diferentes, por lo que amerita una conceptualización en atención al fin y el objeto de la ley que es el de paralizar o prevenir así como evitar ocurra un nuevo hecho de violencia o que la agresión y el daño se intensifique, es decir, que dictada la medida de protección resulta ser el Estado el llamado a responder eficaz y oportunamente por medios de todas las entidades e instituciones públicas así como privadas para ejecutar de forma inmediata las medidas dictadas por los Juzgados de familia.
En primer lugar, tenemos a la figura legal de la “Comunicación” o del acto de comunicación, entendida esta como: “el proceso por medio del cual se transmite información de un ente a otro. Es el intercambio de sentimientos, opiniones o cualquier otro tipo de información mediante el habla, escritura u otras señales…”, “procedimiento legal en el cual se establecen ciertas reglas para trasmitir información entre partes en un caso legal, sin necesariamente cumplir con los requisitos formales de una notificación”.
En segundo lugar, la figura legal de la “Notificación” o del acto de notificación entendido este como: “Acto procesal por el que se hacen conocer las resoluciones judiciales”, “es un proceso legal específico en el cual se informa oficialmente a una persona o entidad sobre un asunto legal. La notificación suele tener requisitos estrictos en cuanto a cómo debe llevarse a cabo, para asegurar que la parte notificada tenga conocimiento adecuado y oportuno”.
Por otro lado, tenemos a la “citación”: Es el acto procesal por el que una autoridad dispone la comparecencia de las partes en un día y hora determinada para la realización de una diligencia.
En tal sentido y estando a los conceptos desarrollados bien podemos afirmar que la “comunicación” de una medida de protección implica la transmisión de la información de manera general y no necesariamente, íntegra o siguiendo los estrictos procedimientos formales de la notificación, por lo que la “comunicación” puede realizarse de manera informal y flexible como por ejemplo mediante el uso de correos electrónicos, chat, etc.
Mientras que cuando se habla de “Notificar” una medida de protección, se hace referencia a un proceso más formal y reglamentado en el cual se entregan oficialmente los documentos relacionados con la medida de protección a la parte afectada, por lo que la notificación requiere de ciertos pasos específicos, como la entrega física de documentos mediante un procedimiento oficial y registrado.
Que, en tal sentido, ante el vacío de la ley y de su normatividad con relación de cómo se debe de notificar las medidas de protección y/o cautelares corresponde la aplicación supletoria, para lo cual la Ley señala NORMA APLICABLE, artículo 13 de la Ley así como del T.U.O. de la misma refieren que las denuncias por actos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar se regulan por la normas previstas en la presente Ley y, de forma supletoria, por el Código Procesal Penal, Código de los Niños y Adolescentes, y en lo que corresponda por el Código Procesal Civil. En tal sentido el legislador ha establecido un orden lógico jurídico para la aplicación de la supletoriedad del ordenamiento procesal ante los vacíos de la Ley 30364 estableciendo en primer término la aplicación del Código Nuevo Procesal Penal y en lo que corresponda el Código Procesal Civil.
Que, en la actualidad podemos advertir que en la gran mayoría por no decir todos los juzgados de familia y los juzgados de familia con la sub especialidad de violencia contra la mujer así como los demás operadores del sistema de justicia y de la Ley 30364 recurren y aplican de forma inmediata el Código Procesal Civil sin tener en consideración en lo absoluto el ordenamiento procesal penal, por lo que cabría la confusión en el siguiente sentido, dado que la Ley 30364 establece dos partes o dos etapas claramente diferenciadas siendo una de ellas la etapa tuitiva y protectora en la que se dictan medidas de protección y cautelares, y una segunda que corresponde a la etapa sancionatoria en la que corresponderá de ser el caso la emisión de una sentencia de condena ante la responsabilidad penal de un hecho ilícito cuyo origen tiene un hecho de violencia contra la mujer o en agravio de los integrantes del grupo familiar, originándose la siguiente interrogante ¿En la etapa tuitiva (ante un juzgado de familia) corresponde aplicar supletoriamente el Código Procesal Civil, y en la etapa sancionatoria (ante ministerio público y juzgado penal) corresponde aplicar supletoriamente el Nuevo Código Procesal Penal?, considero que la respuesta es negativa por cuanto si bien en la ley se hace referencia a dos etapas claramente diferenciadas a razón de que cada una de ellas persigue fines distintos y que cada pronunciamiento no vinculan de forma directa en el pronunciamiento de fondo de forma directa ni tampoco operan como un estado de causa y efecto a pesar de que tienen y deberían de tener vinculación en relación a los contextos de violencia en que se dan (violencia contra la mujer por su condición de tal- violencia contra los integrantes del grupo familiar en los contextos de responsabilidad, confianza o poder) ello en mérito al principio de legalidad y de tipicidad, en atención a ello y dado que la propia ley no diferencia que corresponde aplicar en la etapa tuitiva el CPC y en la etapa sancionatoria el NCPP mal se haría en efectuar esta diferenciación cuando ambas etapas en estricto resultan ser un todo y por ende corresponde aplicar en ese orden lógico jurídico la supletoriedad de nuestro ordenamiento procesal recurriendo en primer orden al Nuevo Código Procesal Penal, Código de los niños y adolescentes (en caso de menores de edad) y finalmente el Código Procesal Civil.
Estando a las precisiones antes señaladas, bien podríamos concluir válidamente en establecer un orden supletorio para la correcta aplicación de nuestro ordenamiento procesal así como de la distinción del acto de comunicación del acto de notificación, conforme a ello tenemos:
El NCPP en sus artículos 123 y 127 se precisa el tipo de resoluciones según su objeto, estableciéndose en el Capítulo IV -Las Notificaciones y Citaciones- precisando que las resoluciones deben de ser notificadas dentro de las veinticuatro horas y que la primera notificación al imputado detenido o preso será efectuada en el primer centro de detención donde fue conducido, mediante la entrega de la copia a la persona, salvo que el imputado no detenido haya fijado domicilio procesal, la primera notificación se hará personalmente, entregándole una copia, en su domicilio real o centro de trabajo; y si las partes tienen defensor o apoderado, las notificaciones deberán ser dirigidas solamente a estos, excepto si la Ley o la naturaleza del acto exijan que aquellas también sean notificadas, así también dicho articulado nos remite a lo dispuesto en el CPC y reglamentos aplicables al caso.
Que, en tal sentido y conforme al contenido de las normas procedimentales señaladas en el NCPP podemos afirmar válidamente que existen determinadas formalidades para las notificaciones de las resoluciones judiciales (decretos, autos, sentencias) así también se hace referencia a las citaciones (Inc. 2. del Art. 129 NCPP) en el que se señala que en caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación, de lo que se hará constar en autos, lo que concuerda con lo expresado en la propia ley cuando se hace referencia al acto de la audiencia para el dictado de las medidas de protección en la que la ley refiere (sólo en los casos que se programa audiencia) “la audiencia es inaplazable…y se realiza con los sujetos procesales que se encuentren presentes”, del mismo el artículo 35.1. del Reglamento de la Ley refiere “El juzgado de familia cita a las partes a través del medio más célere como facsímil, teléfono, correo electrónico personal o cualquier otro medio de comunicación, sea a manera directa o a través de su representante legal, dejando constancia de dicho acto. Puede ser convocada mediante cédula de notificación sin exceder del plazo previsto en la ley”, queda en claro que tanto en la Ley y el NCPP de aplicación sistemática que para la citación de una actuación procesal -audiencia de dictado de medidas de protección- no se requiere de una determinada formalidad dado que lo que se busca es la concurrencia de las partes (materiales) para que concurran a la audiencia programada y por la naturaleza del caso es la propia Ley que refiere que se podría hasta prescindir de la misma para el pronunciamiento del caso sin embargo en caso de haberse fijado fecha de audiencia la Ley en concordancia con el NCPP hacen clara alusión al acto de comunicación para la convocatoria de las partes materiales a la audiencia, la que es inaplazable, autorizándose que este acto de comunicación se realice por cualquier medio, por su urgencia, dejando constancia en autos tal actividad, lo que de ninguna forma resulta ser una transgresión a las garantías constitucionales de un debido proceso, por la naturaleza especial del mismo, más aun que es el propio Tribunal Constitucional quien ha manifestado sobre la legalidad de dichos procesos así como de la prescindencia de la audiencia donde se ha indicado que los derechos del denunciado como: el derecho de defensa, de ofrecimiento de medios probatorios, de ser escuchado, de pluralidad de instancia, etc. se encuentra debidamente garantizado, pues en caso de ser un hecho de riesgo severo, moderado o leve y exista dificultad para poder informar al denunciado sobre la programación de la convocatoria a la audiencia, se tiene que los derecho del denunciado se encuentra relegados para poderlos accionar de forma conjunta con su recurso impugnatorio –apelación- para lo cual se requiere un correcto emplazamiento o un correcto acto de notificación con las formalidades establecidas en nuestro ordenamiento procesal, es por ello que el art. 35.4 del Reglamento refiere que “si la persona denunciada asiste a la audiencia, se le tiene por notificada en el acto”, es decir, se convalidad la forma de cómo pudieron ser convocadas a la audiencia, constituyéndose por su presencia en el audiencia en una parte procesal.
Que, hasta aquí, podemos ir apreciando que el fin y el objeto de la Ley así como su procedimiento pondera entre el derecho a la vida, la salud, la integridad y el derecho de vivir en un ambiente libre de violencia y el derecho a un debido proceso (emplazamiento del denunciado) para la convocatoria a la audiencia así como de las medidas de protección dictadas con la prescindencia de la misma, resultando ser este un proceso especial con las garantías constitucional como se hizo mención en líneas anteriores, en ese sentido corresponde a los juzgados de familia proceder a notificar “válidamente” y con las “formalidades” establecidas en la Ley y en el NCPP, dado que, ésta es la única forma de garantizar debidamente los derechos de las partes materiales a efecto que tomen un real conocimiento del íntegro del proceso y de las decisiones adoptadas por los juzgados de familia, recordado que existe una notoria diferencia entre la parte material de lo que constituye una parte procesal, recordando que no necesariamente y/o o únicamente las partes materiales serán o se constituirán en partes procesales, pues es en el proceso jurisdiccional en el que asumirán dicha condición –parte procésal-, a manera de ejemplo: en el proceso de alimentos de un menor de edad las partes materiales están constituidas por el beneficiario quien es el hijo menor de edad con relación al progenitor sin embargo en el proceso de alimentos la parte procesal está constituida generalmente por la madre en su condición de demandante en representación de su menor hijo y el demandado será el progenitor, en caso del denunciado puede que también sea representado porque puede haber sido declarado interdicto, es por ello que se requiere de un emplazamiento valido de la parte material.
Que, en relación a las formalidades de la notificación con relación a los principio del mínimo formalismo o la flexibilidad procesal, es importante destacar que de ninguna forma el suscrito presente convertir los procesos tutelares en procesos formalista o rigurosos, dado que el fin de la ley en un primer orden pondera el deber de proteger y garantizar a la víctima denunciante de cualquier represalia o victimización reiterada o repetida (art. 6.2. del Reglamento) es por ello que la legislación hace alusión al acto de comunicación hacia todas las instituciones públicas y/o privadas a fin de ejecutar las medidas de protección de forma inmediata imponiendo un deber a los juzgados de familia (debida diligencia) a efecto de comunicar y ejecutar de forma inmediata las medidas de protección y/o cautelares por cualquier medio (llamada, fax, correo electrónico, whatsapp, etc.) lo que de ninguna forma debe de trastocar las garantías procesales y los derechos de la persona denunciada dado que la propia ley también garantiza y protege sus derechos y esto último se ve materializado con el acto de una notificación valida, que es el tema que procederemos a desarrollar en los siguientes considerandos.
Que, de la Resolución de Vista que dio origen al presente podemos advertir que se cita al Decreto Legislativo 1470 para las comunicaciones de las medidas de protección estableciendo determinadas acciones o procedimientos, Auto de Vista que su vez ha recogido y aplicado la Directiva N° 017-2020-CE-PJ denominada “Procesos Simplificados de desprotección Familiar de Niñas, Niños y Adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos” directiva en la que se diseña el procedimiento para las notificación a las partes de conformidad al artículo 157 del CPC apreciándose en el artículo 15 de la citada directiva el instructivo que debería de seguir el secretario judicial para la notificación de la resolución a través de aplicativos móviles como el WhatsApp, correos electrónicos o cuentas en redes sociales.
Que, sin ánimos de entrar en un debate sobre la interpretación que se le haya podido estar dando al D.L. N° 1470 y la citada Directiva, en la época de pandemia, es necesario analizar si la aplicación de los citados es la correcta, idónea y garantista no solo para su ejecución por parte del Estado y demás instituciones sino también para las partes materiales previa a su constitución de parte procesal.
Que, el D.L. N° 1470 establece medidas para garantizar la atención y protección de las víctimas de violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar durante la emergencia sanitaria declarada por el COVID-19, y analizando dicho decreto legislativo podemos advertir que el legislados tuvo la buena intención de garantizar el funcionamiento de los juzgados de familia a pesar de la coyuntura en la que nos encontrábamos, sin embargo la redacción no resulto del todo clara y se aplicó sin el debido sustento o motivación por los Juzgados de Familia ello debido a que el citado decreto legislativo diferencia dos procedimientos, si bien ambos tutelares, pero diferentes entre sí, en primer lugar se tiene la aplicación de los artículo del 3 al 6 relacionados al ámbito de la Ley 30364 y el artículo 7 del citado D.L. hace estricta alusión al Procedimiento Tutelar Establecido en el D.L. 1297 –Para la protección de las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riego de perderlos-.
Que, estando a lo antes señalado podemos precisar que el artículo 7.5. del citado D.L. N°1470 hacer referencia a la “Notificación” pero sólo para la aplicación de los procedimientos administrativos y de las resoluciones administrativas emitidas por la Unidad de Protección especial en las que se refiere que estas se realizan por correo electrónico, aplicaciones de mensajería o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, sin embargo en estricto dicho artículo no habilita de forma automática a los Juzgados de Familia a aplicar el citado para la notificación de las resoluciones judiciales en el ámbito de los procesos especiales de otorgamiento de medidas de protección, en tal sentido y conforme al art. 13 de la Ley en relación a la normativa aplicable a la Ley 30364 ¿resulta correcta la aplicación del D.L. 1470, la Directiva N° 017-2020-CE-PJ denominada “Procesos Simplificados de desprotección Familiar de Niñas, Niños y Adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos” y el propio CPC? Considero que no por cuanto la Ley 30364 ha establecido la norma aplicable y el orden sucesorio de aplicación de las normas adjetivas –procesales- para garantizar como se dijo anteriormente la vida de la víctima y sus demás derechos con la adecuada y oportuna ejecución sino también de garantizar a la persona denunciada el irrestricto derecho de defensa y de un debido proceso materializado con el acto de notificación distinto al acto de información, conforme a los párrafos precedentes, en tal sentido consideramos que las notificaciones de las medidas de protección notificadas por medios y mecanismos alternativos como los correos electrónicos, mensajería instantánea (WhatsApp), etc. que hayan sido efectuada sin la debida motivación y aplicación e interpretación del D.L. 1470, la Directiva N° 017-2020-CE-PJ no podría convalidar al acto de notificación por los siguientes motivos, salvo en determinados supuestos.
Primero, que la Ley 30364 establece en su normativa que ante vacíos legales se aplique supletoriamente el NCPP, en tal sentido, es sabido que la Ley 30364 no establece la forma de cómo se efectúa la notificación de las medidas de protección, entendida esta como un acto procesal que es distinto al acto de información de ejecución de las mismas, en esa línea de razonamiento el NCPP ha establecido la forma como debe de efectuarse la notificación de las resoluciones judiciales, entendidas estas como las resoluciones dictadas en aplicación de la Ley 30364.
Segundo, es cierto que las medidas de protección no son en estricto sentencias ni se podrían asemejarse a sentencias penales para su notificación al igual que las sentencias civiles, laborales, constitucionales, etc. pues cada vía procedimental establece la forma y modo de cómo debe de procederse en determinados casos.
Tercero, que el NCPP hace referencia a la figura de la citación y de la notificación en el segundo caso establece una formalidad y un deber del órgano jurisdiccional de estricto cumplimiento en salvaguarda de los derechos que pudieran verse comprometidos, motivo por el cual se exige que la primera notificación al imputado, en el caso de medidas de protección al denunciado, es con la entrega de la copia a la persona, por lo que esta notificación es entendida como personalísima, estableciendo también que las demás notificaciones que se efectúen se realicen en el domicilio procesal (casilla electrónica) del imputado apersonado al proceso indicando que existen excepciones conforme a la Ley o a la naturaleza del acto que exigen una determinada formalidad (garantía procesal).
Cuarto, que el inciso 6 del artículo 127 del NCPP si bien nos remite a normativa complementaria o de aplicación supletoria orientándonos al Código Procesal Civil en lo que resultase pertinente, en ese sentido y en ese orden de interpretación y de razonamiento se tiene presente lo expuesto por el Tribunal Constitucional en el Expediente N°03378-2019-PA/TC, en la que se evaluó la constitucionalidad del proceso especial de otorgamiento de medidas de protección con la prescindencia de la audiencia, del otorgamiento de medidas de protección con la sola declaración de la víctima, el valor técnico de la ficha de valoración de riesgo así como la evaluación de posible afectación del derecho de defensa del denunciado por la aplicación del D.L. N°1470, donde el TC observa que las medidas de protección presenta características o elementos que le son propios al de las medidas cautelares (temporalidad, variabilidad, y la urgencia) sin embargo precisa que ambas tienen distinta naturaleza detallando en la citada sentencia también sus diferencias, precisándose que el objeto de las medidas de protección, por la urgencia y el corto plazo para su otorgamiento, es solo asegurar la integridad personal de la víctima.
Quinto, estando al considerando precedente es necesario tener presente lo expuesto en el inciso b) del artículo 131 del NCPP en el que se indica “…siempre que cause efectiva indefensión, la notificación no surtirá efecto cuando:…La disposición o la resolución haya sido notificada en forma incompleta…”; en tal entendido es el ordenamiento procesal penal el que precisa una exigencia para las notificaciones de las resoluciones judiciales, en ese sentido resulta ser complementario lo señalado en el CPC, cuando se hace alusión a la notificación y a la convalidación de las notificaciones, las cuales deben de ser entendidas con las directrices del NCPP (Art. 131).
Sexto, queda claro que las medidas de protección por su especial naturaleza no constituyen en estricto a una demanda o a una sentencia (civil o penal), y que si bien el TC las asemeja a las medidas cautelares, que no son en estricto medidas cautelares pues estas tienen su trámite debidamente señalado, sin embargo en la Auto de Vista en comento se señala claramente que “…en los procesos especiales previstos en el T.U.O. de la Ley 30364…no regula las formalidades de la notificación personal, por lo que debe aplicarse de manera supletoria el CPC, norma última, que establece ciertas formalidades para el acto de la notificación…pero a la vez, el mismo ordenamiento procesal, permite cualquier otra forma de notificación, siempre y cuando cumpla su finalidad (convalidación), así lo prevé el artículo 172…”.;
Séptimo, que en el citado Auto de Vista se señala tambien “…las notificaciones de las resoluciones a través de las cuales los jueces y juezas de familia dictan medidas de protección….deben de realizarse personalmente a las partes implicadas de manera personal en su domicilio real, y mediante cedula de notificación, ya que dicha decisión afecta la esfera personal y patrimonial tanto de la presunta agraviada como del agresor denunciado…”, posición que también es compartida al igual que la convalidación de los actos desarrollados sólo cuando las partes asisten a la audiencia y son notificados con la resolución expedida en la misma, por lo que en este extremo se requiere la presencia física o virtual de las partes en la audiencia (presencial o virtual) para la convalidación, sin embargo en caso de su inasistencia se requiere de una formalidad para la notificación de las medidas de protección dictadas, sobre todo de la parte denunciada dado que sobre esta va a recaer y pesar las medidas de protección como también la afectación de alguno de sus derechos fundamentales (retiro del domicilio, prohibiciones, limitaciones a la libertad, etc.).
Octavo, el suscrito no comparte los fundamentos expuesto en el numeral 5.8 y siguiente del citado Auto de Vista en el que se señala que el numeral 5 del artículo 47.1 del Reglamento de la Ley 30364, en el que se indica que la Policía Nacional del Perú, también, está encargada de notificar a la persona procesada, la resolución que dispone las medidas de protección, siguiendo el ordenamiento establecido en los artículos 160 y 161 del CPC, en la medida que a través de ella se produce la convalidación de la notificación conforme al artículo 172 del CPC, salvo en este último caso se dé estricto cumplimiento de lo señalado en los artículo 160 y 161 del CPC concordado con el inciso b) del artículo 131 del NCPP, es decir, la notificación del integro de la resolución y porque no señalar e indicar con los actuados que generaron el otorgamiento de las medidas de protección, recordemos que el acto de notificación requiere una formalidad, para el órgano jurisdiccional, auxiliar jurisdiccional (notificador) así como para la Policía Nacional del Perú cuando desarrolle dicha función por encargo del juzgado dado que de lo señalado en la Ley 30364, la PNP se encarga de la ejecución de las medidas, por lo que la entrega de certificados de medidas, constancia de medidas u otros similares sin las formalidades del CPC (el pre aviso de notificación y la notificación integra con los respectivos recaudos), constituyen actos de información que no pueden asemejarse a la notificación y/o ser considerados como una notificación valida por cuanto la ley establece determinadas formalidades.
Noveno, por otro lado, en el referido Auto de Vista, se señala que el juzgado de familia dictada las medidas de protección y debe disponer la notificación inmediata a través de dos medios: la primera, usando los mecanismos con los que cuenta el órgano jurisdiccional (a través de la oficina de notificaciones o cualquier otro medio autorizado) y lo segundo, a través de la PNP, para ello debe de poner en conocimiento de esta última a efecto de proceder inmediatamente a notificar a las partes y a ejecutar las medidas dictadas, brindando protección a la víctima. También se afirma que el Poder Judicial utiliza cualquier medio electrónico para comunicar a la PNP, como es la plataforma digital única de denuncias, correo electrónico, whatsapp, etc. lo cual no es del todo incorrecto pues estos son los medios por el cuales se comunica no solo a la PNP sino a todas las demás instituciones públicas o privadas para la ejecución de las medidas de protección, por lo que no se puede delegar la potestad de notificar que tiene el órgano jurisdiccional en la PNP, sólo ocurrirá cuando el caso a sí lo amerite, como por ejemplo las zonas de alta incidencia de delincuencia denominadas zonas rojas, en las que la integridad del auxiliar jurisdiccional se encuentra en riesgo, dado que es una obligación del órgano jurisdiccional el notificar a las partes con arreglo a la ley, debiendo de diferenciarse el acto de información o comunicación del acto propiamente dicho de la notificación, salvo se considere a la PNP un brazo propio, articulado y dependiente del Poder Judicial, cosa que no lo creemos pues dicha institución tiene sus funciones claramente determinadas.
Decimo, que las restricciones sanitarias y laborales impuestas por el COVID-19 generó una respuesta del Estado para afrontar dicha coyuntura, y fue a través de los medios tecnológicos que se rompieron muchas barreras burocráticas, y es verdad que por medio de la tecnología -comunicación virtual- (llamadas, correos electrónicos, mensajería instantánea, whatsapp, etc.) se logró dotar de mayor celeridad al acto de comunicación entre el juzgado de familia y las instituciones, entre ellas la PNP, sin embargo dicha plataforma no puede ser considerada como un medio oficial equivalente a la notificación, por las formalidades señaladas en nuestros ordenamientos procesales, salvo que las partes convaliden dicho proceder, mientras que ello no ocurra por sí misma dicha comunicación (Whatsapp) no resultaría ser oficial ni formal y por lo tanto no podría surtir sus efectos legales.
Undécimo, que en el referido Auto de Vista también se hace mención al artículo 163 del CPC de concordancia con el 172 del mismo cuerpo legal (convalidación), en ese sentido se tiene que el artículo 163 señala “…en los casos del artículo 157, salvo el traslado de la demanda o de la reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia, las resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas, además, por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre que los mismo permitan confirmar su recepción. La notificación por correo electrónico sólo se realizará para la parte que lo haya solicitado…”, en ese sentido se puede afirmar que la ley procesal (CPC) establece que actos deben de notificarse con las formalidades establecidas (cedula de notificación-domicilio real- notificación personal-) y que actos procesales si se pueden notificar por distintos medios, precisando que esto solo opera a pedido de la parte quien debe de solicitarlo previamente, es decir, que no se puede imponer a la parte un determinado medio de comunicación cuando esta no ha sido solicitado más aun cuando existe un deber de proceder por parte del órgano jurisdiccional por imperativo legal, salvo que sean las partes quienes convaliden dicho medio o lo soliciten, caso contrario dicho medio de notificación no podría surtir efectos legales.
Duodécimo, se ha hecho referencia, consideramos incorrectamente, que el artículo 163 del CPC autoriza la notificación a las medidas cautelares –figura símil a las medidas de protección- por otros medios distintos a los establecidos en la ley –cedula de notificación-, es decir, por medio del telegrama, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio (dando a entender aplicativos tecnológicos como el Instagram, WhatsApp, Facebook, etc.), sin embargo es necesario señalar que se estaría efectuando una errada interpretación de la norma procesal por dos motivos:
a) Que, el citado artículo establece que actos procesales se notifican mediante cedulas de notificación no siendo únicamente la demanda, reconvención y la sentencia sino también la citación para absolver posiciones, ahora dicho artículo concordado con 155-E del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala “…sin perjuicio de la notificación electrónica, las siguientes resoluciones judiciales deben de ser notificadas solo mediante cedula: 1. La que contenga el emplazamiento de la demanda, la declaración de rebeldía y la medida cautelar…”, queda claro con ello que la ley ha establecido una formalidad para la correcta notificación de dichos actos procesales, resultando de este modo un procedimiento de estricto cumplimiento para garantizar el derecho de las partes materiales, máxime que;
b) el citado artículo (163 del CPC) señala taxativamente sin lugar a confusión que este tipo de notificación de los actos procesales, distintos a las medidas cautelares (art. 155-E del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial) –símiles a las medidas de protección- pueden ser notificados por otros medios haciendo la precisión que este tipo de notificación debe de ser efectuado a pedido de parte, caso contrario puede considerarse una transgresión al debido proceso y a los derechos de defensa –debida notificación- a la parte que no lo ha solicitado y se le pretenda notificar de dicha forma, adicional a lo antes expuesto es necesario precisar que los procesos de violencia por su naturaleza y los derechos involucrados son de carácter reservados por lo que la publicación de la parte resolutiva podría ser entendida como un acto informativo, la publicación integra sin los acompañados resultaría incompleta pero dicho proceder considero que podría afectar derechos de las propias partes como el derecho a la intimidad, a la privacidad, a la imagen, a la reputación, al honor y porque no decirlo también al derecho de presunción de inocencia, es por ello que dicho proceder considero que en estricto no podría constituir un acto de notificación formal y por tanto no sería válido y en consecuencia no podría generar efectos jurídicos, salvo que sea la propia parte que ponga de manifiesto al órgano jurisdiccional haber tomado conocimiento cabal y oportuno, sin perjuicio de las responsabilidades del caso que pueda acarrear la difusión en medios masivos de comunicación virtual, del que no se podría tener plena certeza de titularidad de las partes caso similar ocurriría con las comunicaciones por WhatsApp.
Finalmente es necesario recordad la obligatoriedad del cumplimiento de las Sentencias del Tribunal Constitucional con carácter vinculante, sentencia que no solo irradian al proceso penal sino a todo el sistema procesal, en tal sentido el TC mediante la Sentencia –Pleno. Sentencia 320/2022, Expediente N° 03324-2021-PHC/TC ha establecido como precedente constitucional vinculante lo dispuesto en los fundamentos 36 y 37, y cuya entrada en vigor se regirá por lo dispuesto en el fundamento 38.
Que, si bien la sentencia del TC está enteramente relacionada a las diversas formas de las notificaciones de las sentencias en el ámbito penal, sin embargo deja valiosa información dado que hace clara alusión a la afectación y posible afectación y restricción de derechos fundamentales tales como la libertad, así tenemos los siguientes fundamentos: fundamento 11 que señala que existen especificas normas procesales que se encargan de prever la forma y modo en que deben de notificarse las resoluciones judiciales…”, fundamente 12 “…cuando se trate de sentencias que pongan fin al proceso en cualquier instancia deberán ser necesariamente notificadas mediante cedula (art.155-E), fundamento 19 “…el Nuevo Código procesal Penal indican, de manera enfática, que en el ámbito de la interpretación y de aplicación de la legislación procesal penal debe estarse, necesariamente, a aquello que resulte más favorable al procesado, previsión estrechamente relacionada con lo previsto en el artículo 139, inciso 11 de la Constitución, que dispone que “La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”, fundamento 20 “Al respecto, conforme con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la doctrina sobre la materia, el principio pro persona implica que, en caso de duda o de incertidumbre con respecto de qué disposición utilizar (entre varias aplicables), o sobre qué significado se le debe de atribuir a una disposición (es decir, al intentar establecer cuál es la norma que se desprende de un enunciado jurídico, cuando existan varios significados posibles), debe escogerse aquella disposición o significado (norma) que favorezca más a la persona y a sus derechos…”, fundamento 30 “…Ciertamente, mientras mayor y más definitivo sea el efecto de una decisión judicial, en especial si restringe derechos, mayor será la necesidad de contar con dicha resolución para poder ejercer el derecho de defensa…”, fundamento 33 “…En ese sentido, un requisito indispensable para impugnar toda sentencia, pero también cualquier medida de coerción personal (v. gr., la prisión preventiva) o cualquier otra resolución judicial que incida negativamente sobre el derecho a la libertad del procesado (…) es contar con el texto de la sentencia o auto respectivo…”, fundamento 35 “…este Tribunal Constitucional considera que sentencias tales como la condenatoria, y otras resoluciones que producen efectos graves e inmediatos en la libertad de toda persona imputada, deben de ser notificadas en su domicilio real, pues es la interpretación más tuitiva para los procesados en el ámbito penal…”.
Resaltando el fundamento 36, que constituye precedente vinculante, “…el Tribunal Constitucional reitera que, con sustento en las diferentes normas procesales que resultan aplicables a la notificación de las sentencias penales o autos que incidan negativamente sobre el derecho a la libertad de todo procesado, la interpretación más favorable para los procesados es aquella que dispone que la notificación de la sentencia o autos que produzcan efectos severos en la libertad de la persona imputada deben de realizarse a través de cedula, conforme lo previsto en el artículo 155-E de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y esto en el domicilio real señalado en el expediente; ello al margen de que la sentencia (o auto) haya sido leído en audiencia, que haya sido notificado al abogado en la casilla electrónica o que haya sido notificada en el domicilio procesal (en este caso no coincida con el domicilio real)…”.
Que, estando a lo establecido por el Tribunal Constitucional queda claro que las medidas de protección si bien tienen un efecto tuitivo y de protección hacia la víctima de violencia, ya sea contra la mujer o en contra de un integrante del grupo familiar, y su finalidad es la de proteger los derechos de la víctima y prevenir nuevos actos de violencia sobre todo aquellas víctimas que corran riesgo de intimidación, de represalia o victimización reiterada, la ley 30364 ha adoptado ciertos mecanismos para que el Estado actúe de manera célere y eficazmente autorizando a los Juzgados de Familia puedan actuar de forma diligente y oportuna autorizando la comunicación entre estos y todas las instituciones que tengan un rol protector y desplieguen acciones inmediatas para proteger a la víctima por otro lado no menos cierto es que corresponde también al Estado garantizar no solo los derechos de las víctimas sino también de las personas denunciadas con el fin de garantizar que estas puedan ejercitar válidamente su derechos como el derecho de defensa, de ser oído, de ofrecer prueba, de actuar prueba, de impugnar, de pluralidad de instancia, de acceso a la justicia, de un debido proceso entre otros, los cuales se ve materializado con el acto de una correcta y valida notificación con forme a los ordenamientos procesales (NCPP y en lo que corresponda el CPC) más aún si las medidas de protección en su esencia traen consigo la afectación de derechos fundamentales como por ejemplo la libertad individual, de comunicación, de libre tránsito, de domicilio, de propiedad, etc. derechos que se encuentran en la Constitución y ameritan una protección constitucional y entendida de esa forma, y no sólo por los fundamentos expuestos en la sentencia del TC sino por todos los fundamentos esgrimidos en el presente considero que el uso de la tecnología y la aplicación de la misma para actos de comunicación y ejecución de las medidas de protección resultan no solo validas sino necesarias para garantizar su ejecución y proteger a la víctima pero no puede hacerse un uso y abuso del mismo trastocando las formalidades expresamente previstas en nuestros ordenamientos procesales los cuales han establecido una forma de notificación (cedula en el domicilio real a la persona) a fin de garantizar su cabal conocimiento del proceso, de los actuados y de las medidas de protección y cautelares contenidas en las resoluciones judiciales máxime que estas traen consigo la afectación de derechos fundamentales, no pudiendo suplirse dicha formalidad salvo sea la parte materia constituida formalmente en parte procesal quien manifieste con su actuar la convalidación de determinados actos procesal, caso contrario considero que no existe norma legal que permita y avale la trasgresión de los dispositivos legales más aun pretender utilizar normativa que fue diseñada para procesos administrativos que en estricto contienen otros mecanismos de tutela y comunicaciones en la vía administrativa o previa a la jurisdiccional, resulta imperioso el respeto a los ordenamientos procesales pues ello es una muestra clara del respeto a la norma y a los derechos de toda persona que se encuentre sujeta a un proceso judicial garantista y constitucional.
