Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Perú

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En el Perú es posible eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica conforme al artículo 17 del Decreto Legislativo 1352, siempre que cuente con un programa de compliance que le es obligatorio para los delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo transnacional, cohecho activo específico, lavado de activos, minería ilegal, crimen organizado y terrorismo del artículo 4-A del Decreto Ley 25475.


COMPLIANCE Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL PERÚ

A propósito del caso Odebrecht

COMPLIANCE AND CRIMINAL LIABILITY OF LEGAL ENTITIES IN PERU

Regarding the Odebrecht case

Jorge Luis CHÁVEZ TAMARIZ[1]
Luis Miguel CUYA SALCEDO[2]

I. INTRODUCCIÓN

Citando a Gimeno (2016), invocando a H.C. Lea, A History of the Inquisition of the Middle Ages, vol. 3, publicado en 1888, en un antecedente histórico del tema tratado de responsabilidad penal por trato colectivo, se remonta al enjuiciamiento por el crimen de herejía a los caballeros de la Orden del Templo de Salomón, en donde se condenó a 47 de ellos, quienes fueron ejecutados por la tarde, haciéndoles arder en la hoguera de manera lenta, para luego seguir otras ejecuciones que se habían suspendido el 17 de octubre del año 1311.

Es así como la responsabilidad penal en corporación fue creada y evolucionada en Estados Unidos (EE. UU.) bajo el sustento de que las personas jurídicas se crearon por ley y, por lo tanto, pueden cometer delitos. Si bien actualmente en el campo judicial son de destacar las guías para dictar sentencia del 2005, a partir de un pronunciamiento del Tribunal Supremo de los EE. UU., en el caso United States v. Booker (por el que se aumentó la pena por hechos que no fueron revisados por un jurado, que no lo declaró inconstitucional al considerar que no violaba la sexta enmienda de un juicio por el jurado), dejó de ser vinculante y obligatorio, aunque se constituye como recomendaciones para asesorar a los jueces, al igual que la iniciativa legislativa de la Ley Sarbanes Oxly del 2002, como una reacción frente al caso Enrow and Worldcomm; todo esto informa del método que busca la evolución en la regulación de compliance.

En el Perú, el fenómeno delictivo del crimen organizado y corrupción de funcionarios, como lo sostiene la profesora española Sanz (2021), transciende fronteras porque traspasa las capacidades ordinarias de los Estados, lo que complica su investigación y sanción. En esa medida, invocando a Gruner (2004), se afirma que las personas jurídicas asumen compliance porque las empresas ofrecen motivación para la comisión delictiva al incentivar la obtención de resultados, es por ello por lo que con estas políticas de prevención buscan neutralizar el riesgo con un cuidado organizacional, a lo que se denomina relación dinámica, que permite hacer frente a la responsabilidad penal de la persona jurídica.

En nuestra realidad existen importantes empresas transnacionales como Odebrecht y otras que tienen investigaciones penales en curso e, incluso, la mencionada empresa transnacional tiene una sentencia condenatoria de colaboración eficaz por actos de corrupción correspondiente al delito de colusión agravada, al que se suma la exigencia de un programa de compliance. La situación en sede judicial es que no se tiene un precedente jurisprudencial de la evaluación de un programa de cumplimiento por un juez durante la etapa de investigación preparatoria o intermedia, que evite continuar un largo tramo por la etapa de enjuiciamiento de forma innecesaria por falta de legislación específica procesal, lo que significa que siempre debe de esperarse una sentencia, lo que es preocupante con la carga procesal que tienen los jueces para atender otros casos que sí necesitan actuación probatoria en juzgamiento.

II. DESARROLLO

1.  Regulación legal

1.1. Regulación para el procesamiento penal de la persona jurídica

En el Perú, el artículo 90 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), vigente por el Decreto Legislativo N° 957 y sus modificatorias, señala que las personas jurídicas pueden ser incorporadas para que sean pasibles de imponérseles las medidas previstas en los artículos 104 y 105 del Código Penal. El artículo 104 del Código Penal regula la privación de los beneficios obtenidos por infracción a personas jurídicas cuando señala:

El juez decretará, asimismo, la privación de los beneficios obtenidos por las personas jurídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquellos, si sus bienes fueran insuficientes.

Por su parte, el artículo 105 del Código Penal, referido a las medidas aplicables a las personas jurídicas, indica que:

(…) si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el juez deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:

Si el hecho punible fuere cometido:

        • Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
        • Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.
        • Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
        • Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años.
        • Multa no menor de cinco ni mayor de quinientas unidades impositivas tributarias.

Asimismo, el CPP peruano ha establecido un procedimiento para su incorporación en el proceso penal, que se ha indicado en los artículos 91 y 92 del mismo cuerpo de ley. Siendo el caso que el ente legitimado para solicitar la referida incorporación, según nuestra legislación peruana, es el Ministerio Público, que es un ente distinto al Poder Judicial, último que a través de los jueces en sus distintos niveles atienden los pedidos y que, de estimarse, exige a la persona jurídica que a través de su órgano de control designe un apoderado judicial en un plazo de cinco días.

Otro aspecto importante para considerar es que el legislador ha reconocido derechos y garantías a las personas jurídicas que se incluyan en un proceso penal; es así como en el artículo 93 del CPP se garantiza la defensa de sus derechos e intereses legítimos y goza de todos los derechos y garantías, lo que significa que, en concordancia con el artículo 71 del CPP, se identifican como:

Artículo 71. Derechos del imputado

        1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso.
        2. Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
          • Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;
          • Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;
          • Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor;
          • Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia;
          • Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley; y
          • Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

1.2. Regulación de las normas aplicables a personas jurídicas

El Decreto Legislativo N° 1352, publicado en el diario oficial El Peruano, del 7 de enero del 2017, que si bien se denomina con el nomen juris “Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”, lo cierto es que está referido a delitos que se tratan en un proceso penal, siendo importante señalar que su artículo 1 establece la responsabilidad de personas jurídicas por los delitos previstos en los artículos 397 (cohecho activo genérico), 397-A (cohecho activo transnacional), 398 (cohecho activo específico) del Código Penal; los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo N° 1106 (lavado de activos) y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado; y el artículo 4-A del Decreto Ley N° 25475. Importante resulta lo señalado en el artículo 17 de la referida ley:

(…) la persona jurídica está exenta de responsabilidad penal por la comisión de delitos comprendidos en el artículo 1, si se adopta o implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del ilícito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidad y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión. (El resaltado es nuestro)

Con la emisión del reglamento de la Ley N°30424, Ley que regula la responsabilidad de personas jurídicas – Decreto Supremo N° 002-2019-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 9 de enero de 2019, se define la clasificación de personas jurídicas para efectos de modelo de prevención cuando señala:

      • Gran empresa: ventas anuales superiores a 2300 UIT;
      • Mediana empresa: ventas anuales superiores a 1700 UIT y hasta un monto máximo de 2300 UIT.
      • Pequeña empresa: ventas anuales superiores a 150 UIT y hasta un monto máximo de 700 UIT.
      • Microempresa: ventas anuales.

Se debe señalar que la UIT (unidad impositiva tributaria) en el Perú, en el año 2023, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de diciembre de 2022, según el Decreto Supremo N° 309-2022-EF, en su artículo 1, asciende a S/ 4950.00.

También debe considerarse que, tratándose de entes jurídicos sin fines de lucro o aquellos en los que no pueda determinarse una clasificación por el nivel de ingresos anuales, la clasificación se hará considerando el número de trabajadores como se indica:

      • Gran empresa: más de 250 trabajadores.
      • Mediante empresa: 51 hasta 250 trabajadores.
      • Pequeña empresa: de 11 hasta 50 trabajadores.
      • Microempresa: de uno hasta 10 trabajadores.

Asimismo, se resalta cuando se definen algunos importantes conceptos:

      1. Modelo de prevención: sistema ordenado por normas, mecanismos y procedimientos de prevención, vigilancia y control, implementados voluntariamente por la persona jurídica destinados a mitigar razonablemente los riesgos de la comisión de delitos y a promover la integridad y transparencia en la gestión de personas jurídicas.
      2. Sistema de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo (LA/FT): es el sistema de prevención del LA/FT, está conformado por las políticas y procedimientos establecidos por los sujetos obligados, de acuerdo con las disposiciones normativas sobre la materia. A través de la gestión de riesgos de LA/FT se busca prevenir y evitar que las actividades que desarrollan, o los servicios que los sujetos obligados prestan al público, sean utilizados para la comisión de delitos de lavado de activos o financiamiento del terrorismo, a través de la detección de operaciones inusuales y de operaciones sospechosas realizadas o que se hayan intentado realizar.

Otro aspecto por considerar es del artículo 18, en concordancia con el artículo 46 del CPP, en el sentido de que en el Perú la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), únicamente con la solicitud del fiscal, analiza la implementación y funcionamiento del modelo de prevención. Es de señalar que la Superintendencia del Mercado de Valores es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas que tiene la finalidad de “velar por la protección de los inversionistas, la eficiencia y transparencia de los mercados bajo supervisión, la correcta formación de los precios y toda información necesaria para este propósito”[1].

1.3. Alcances de la jurisprudencia peruana de defecto de organización

Tenemos lo dicho por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el Recurso de Casación N° 684-2017/Nacional, de fecha 21 de mayo de 2018, con motivo de una incautación cautelar que cuestiona ante altas instancias por la Promotora e Inmobiliaria Santa Clara Sociedad Anónima. En este recurso excepcional se hace mención de un defecto de organización, así como a las disposiciones de la Ley N° 30424 del 21 de abril de 2016 y el Decreto Legislativo N° 1352 del 7 de enero de 2017; se indica que la referida persona jurídica en su estado de desorganización ha propiciado y favorecido la comisión del hecho por la persona física relacionada con aquella. Si bien se pronuncia por medidas cautelares reales como incautación e inhibición, declara fundada la casación porque no ha existido una motivación completa al no analizarse el ámbito del artículo 105 y los alcances del tercero de buena fe por parte de la persona jurídica inmobiliaria Santa Clara, en el contexto de la pretensión impugnativa alternativa que debió imponerse cuando se interpuso la pretensión de alzamiento de incautación, sumado a que no se analizó el peligrosismo procesal.

2. Organización criminal y personas jurídicas

2.1.Organización criminal y delincuencia corporativa

Actualmente se vive un fenómeno creciente de la organización criminal que genera complicaciones en la administración de justicia, pues los actos imputables como delictivos a personas jurídicas trascienden fronteras, es por eso por lo que exige una adecuada política criminal en la legislación para superar estos problemas; por ello la profesora Sanz (2021) con razón manifiesta que existe una:

(…) intensa preocupación de la comunidad internacional por el crimen organizado [que] no deriva tanto de los delitos finalmente cometidos (tráfico de drogas, de seres humanos, de armas, blanqueo de capitales, etc.), como del hecho de que sus autores pertenezcan a una organización o grupo, por las mayores facilidades, medios e incremento de la impunidad que ello supone frente a la actuación individual. Además, el crimen organizado, por su propia naturaleza, es un problema supranacional, luego la inquietud político-criminal nace precisamente de esa dimensión que supera las capacidades ordinarias de los Estados. (pp. 8 y 9)

Agrega a lo indicado que el crimen organizado transciende las fronteras, en nuestro caso del Estado peruano, pues quebranta leyes de más de un Estado y por eso se necesitan soluciones trasnacionales. Un importante aporte es acudir a la Convención de Palermo o Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional del 15 de diciembre de 2000, que conforme el artículo 2 define a un grupo delictivo organizado y en el artículo 3 establece su ámbito de aplicación. Define al grupo delictivo organizado como:

(…) un grupo estructurado de tres o más personas que existe durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención con miras de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico como otro beneficio de orden material.

Mientras que cuando se considera transnacional es posible identificarlo con el artículo 3, como:

      1. Se comete en más de un Estado;
      2. Se comete en un solo Estado, pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado;
      3. Se comete dentro de un solo Estado, pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado;
      4. Se comete en un solo Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.

En lo que respecta a las personas jurídicas, como lo sostiene el profesor Ballesteros (2020), la delincuencia corporativa ha sido hasta hace poco tiempo considerada parte de la delincuencia no convencional, ya que, pese a ser una delincuencia que erosionaba los bienes jurídicos, no se hallaba jurídicamente incriminada, desaprobada o perseguida desde el punto de vista del Derecho Penal. En ese sentido, las personas jurídicas han sido sujetos no convencionales, en muchos casos transnacionales, sobre los que apenas existen estadísticas (p. 9).

Una importante reflexión del profesor Julio Ballesteros (2020) son las situaciones de riesgo por un comportamiento doloso por las grandes corporaciones en atención a sus propios intereses que generan un abanico de delitos, como son corrupción, lavado de activos, crimen organizado y otros conexos que pueden alcanzar a desestabilizar las bases de un Estado, cuando se expone:

(…) hay que percatarse de los riesgos que suponen las macrocorporaciones poderosas, uno de esos riesgos es el de avanzar en los procesos de captura regulatoria por parte de las grandes corporaciones a través de la influencia en los partidos políticos, su financiación ilegal y los procesos de contratación pública irregulares, o lo que es lo mismo, nos enfrentamos a la capacidad de influencia de las corporaciones sobre el poder político, para hacer y deshacer leyes a su medida, a través de turbias relaciones canalizadas por la corrupción. (p. 9)

Dicho de este modo, la situación es tan complicada que, si el partido político resultare ganador en elecciones presidenciales, regionales o distritales, someterá a la voluntad de sus representantes a los propios intereses de estas empresas, con la emisión de normas en su beneficio o contratación pública con actos de corrupción.

También es conveniente señalar que no es posible considerar que las sanciones en el marco de una organización criminal resultarán suficientes si son impuestas a una persona natural, porque significa que no se reacciona ante el cimiento que causa la criminalidad de la empresa, pues esta persona jurídica continuará en la constante ilegalidad siempre que tenga réditos o beneficios por esta actividad, para lo cual se valdrá de personal contratado para el cumplimiento de este fin. Es importante mencionar la cita del profesor Ballesteros (2020) cuando invoca a Feijoo Sánchez que refiere:

(…) un elemento central de la fundamentación del reproche estructural reposa en que los hechos delictivos a enjuiciar no sean fruto de la casualidad sino de la existencia de razones estructurales, corporativas u organizacionales que explican normativamente que el hecho en cuestión, el delito, sobrepasa la dimensión exclusivamente individual. (p. 11)

Expuesto esto, con un programa de cumplimiento se podrán considerar los siguientes aspectos que sostiene el profesor Ballesteros (2020), en relación con los empleados:

    1. Será sancionado o despedido por la propia empresa al contravenir las normas internas;
    2. No generará beneficios de ningún tipo para la empresa, pues podemos estar ante un caso de criminalidad en la empresa y no de la empresa,
    3. Se ha motivado o predeterminado él solo para delinquir, sin existir un apoyo o impulso corporativo para que se cometa un delito;
    4. La conducta del director no provoca un contexto de irresponsabilidad organizada, al no existir una fragmentación de la realización del tipo penal entre varias personas.

2.2. Evolución histórica del compliance

Una importante mención sobre la evolución histórica es un caso ocurrido en Estados Unidos sobre las ilicitudes por parte de corporaciones en el año 1909, resuelto por parte del Tribunal Supremo de EE. UU., que declaró válida la condena a una compañía de ferrocarril junto a sus directivos por haber otorgado ilegalmente tarifas favorables a determinadas compañías azucareras en el caso New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States. Se explica en este caso que existía una necesidad de que se desarrollen los mecanismos de autorregulación para su crecimiento en el mercado y, en su caso, este tipo de comportamientos afectaba el comercio interestatal.

Ha sido posible identificar cuatro momentos relevantes que describe el autor Gimeno (2016, pp. 251-253).

 Año Sustento de presencia normativa
1984 Aparición de las U.S. Sentencing Guidelines (guías para dictar sentencias) El Congreso de EE. UU., ante el desacuerdo contenido de las sentencias por los jueces federales que eran dispares (jurisprudencial, porque se dictaban sentencias indulgentes, creó, a través de la Sentencing Reform Act de 1984, la U.S. Sentencing Commission (Comisión para establecer pautas de sentencia) que en 1987 promulgó las Sentencing Guidelines (guías para dictar sentencia), circunscrita primero a las personas naturales y luego, en el año 1991, a las personas jurídicas.

Las Sentencing Guidelines tuvieron un efecto muy positivo respecto a los programas de compliance, pues dieron lugar a que las empresas desarrollen programas de compliance y logren beneficiarse de reducciones en la condena.

1999 Los programas compliance para evitar o mitigar la acusación fiscal. Los fiscales de EE. UU. cuentan con directrices como el denominado The Principles of Federal Prosecution of Business Organizationss, que son aspectos al momento de acusar o no a personas jurídicas para lograr acuerdos.
2004 Reforma de la Sentencing Guidelines por la Sabarnes Oxley Act. Ante los cuestionamientos en el caso Enrow and Worldcom[2], el Congreso respondió con la emisión de la Ley Sarbanes Oxly firmada por George W. Bush.
2005 Las guías para dictar sentencias vinculantes Antes del 2005, con el caso United States v. Booker, las guías eran vinculantes. A este caso se le conoce como “Booker”, que proviene del nombre del acusado. Finalmente, las guías no son vinculantes, aunque son el principal instrumento que utilizan los jueces para dictar sentencia[3].

 

Fuente: Elaboración propia

3. Problemática procesal penal del compliance en el Perú

3.1. Apuntes del compliance

En palabras del profesor Gimeno (2016), en su obra El programa de cumplimiento efectivo (effective compliance program), refiere que compliance es “un mecanismo de control interno que adopta la empresa para prevenir y detectar conductas delictivas”.

Es posible identificar que el compliance tiene un origen en el Derecho angloamericano con la acepción with the law, que se traduce como cumplimiento legal o con la ley, que en español es programa de cumplimiento.

La legislación española se vale del uso de la palabra “prevención”; por otro lado, en el Código Penal peruano, en el artículo 105-A, se tiene la regulación de los criterios aplicables a personas jurídicas en sanciones penales, en los que se indica que son un criterio a tener en cuenta para “prevenir la continuidad de la utilización en actividades delictivas”; no obstante, esta se constituye cuando se analiza una pena que va desde clausura del local hasta una multa, salvo en la eximente del artículo 17 del Decreto Legislativo N°1352.

Es posible considerar que el programa tiene como objeto eximir o atenuar la responsabilidad penal, situación que se ha tenido en cuenta en nuestra legislación en el artículo 17 del Decreto Legislativo N°1352. Es así como en el mismo texto bibliográfico se cita a Baresi (2007), que expone de modo más gráfico la presente institución, al sostener que:

(…) la mejor manera de evitar la comisión del delito por parte de persona jurídica es mediante la creación de –anticuerpos– dentro del sistema, para asegurar que la sociedad está organizada de forma que no genere ni oculte comportamientos que puedan dar lugar a su responsabilidad penal. (p. 59)

Cuando se hace referencia a la relación entre compliance y el Derecho Penal, Rotsch (2022, pp. 287-297) considera tres aspectos para tener en cuenta: 

      1. El de compliance es un concepto relacional: esto porque “debe existir conformidad con las reglas”, con independencia de la naturaleza del dispositivo, en el que se exponen reglas en el cierre de un contrato para evitar actos de corrupción.
      2. El compliance tiene un enfoque puramente organizativo: que está vinculado al departamento que tiene como objetivo se asegure el cumplimiento normativo.
      3. En lo jurídico: entendido como un conjunto normativo para garantizar el comportamiento de los empleados conforme a derecho sea instituciones o técnicos.

Se hace mención de que no existe un original compliance criminal; no obstante, se sustentan en prevenir la responsabilidad de las personas jurídicas, es por eso que el autor considera más apropiado que se trate de un compliance que se relaciona con la criminalidad.

En cuanto a las finalidades se bifurca desde el ámbito de la empresa y del Estado. El primero en el ámbito de la empresa, porque se sostiene que incluso el mejor sistema preventivo no sería capaz de evitar que se cometan delitos y, en esa medida, si se cometiera no se sancionaría a la empresa, tal como ocurrió en el Tribunal Provincial de Múnich I, con una multa administrativa; lo que no ocurre, por ejemplo, en Austria, donde sus efectos alcanzan una sanción penal al colectivo, del que se indica que si se implementa un compliance posterior a un delito se considera como una atenuante de la pena, es aquí donde se hace un interesante juego de palabras cuando se menciona que el Derecho Penal sirve en un principio para la represión y el criminal compliance para la prevención.

Por eso es válido considerar que la finalidad del criminal compliance no tiene como finalidad evitar el castigo de empleados o empresa, sino prevenir comportamientos de apariencia de delito. En lo referido a la finalidad desde el punto de vista del Estado, aquí se hace mención a que la empresa asume los costos de investigación, sino a través de un vacío o no reconocimiento de Derecho Procesal Penal del imputado.

En cuanto al concepto del criminal compliance, concluye Rotsch (2022), comprende la totalidad de las medidas normativas, institucionales y técnicas de una organización objetivamente necesaria ex ante y jurídico-penalmente lícitas ex post, que se dirigen a sus miembros, socios comerciales, el Estado y el público en general, ya sea para minimizar los riesgos de la comisión del delito económico relacionado con la organización o los miembros de la organización en quebrantamiento del Derecho nacional o internacional, o de permitir el surgimiento de las respectivas sospechas iniciales de dichos delitos, o aumentar las posibilidades de influir positivamente la imposición de una sanción (penal, en sentido amplio) en consenso con agentes de persecución penal, y con ello, al final, aumentar el valor de la empresa (p. 297).

3.2. Las compliance puedan ser evaluadas en tres momentos

Fuente: Elaboración propia

3.3. Las empresas en sede nacional y la primera sentencia de colaboración eficaz a Odebrecht

Como lo expone Durand (2018), uno de los signos en nuestro tiempo de escándalos políticos de corrupción y ocultamiento de riquezas obtenidas ilegalmente o con mecanismos que involucran empresas privadas y funcionarios públicos, teniendo al respecto:

(…) cuentas cifradas, empresas offshore, paraísos fiscales, falsos contratos, evasión tributaria, financiación de partidos, lobbies, puertas giratorias, conflicto de intereses; arreglos, redes y clientelas; colusión agravada, sobornos, lavado de dinero, información privilegiada, tráfico de influencias; doleiros, operadores; colaboración eficaz, delación premiada, prisión preventiva, incapacidad moral permanente, democracia comprada, cleptocracia, captura del Estado y abuso del poder, que a su parecer estos son los principales términos económicos, jurídicos y políticos relacionados al caso Lava Jato y la empresa Constructora Odebrecht, uno de los escándalos de arreglos, colusión y corrupción de negocios del siglo XX. (p. 21)

En su texto, menciona aspectos que responden a los intereses de toda empresa, como cuando señala que la gran corporación moderna tiene como fin maximizar ganancias, crecer en competencia tratando de sacar ventajas que los llevan a desarrollar o compatibilizar un modelo de negocios legitimado y proyectarse al Estado para que lo apoye, en este esquema se menciona que en lo posible buscará alcanzar la captura del Estado, lo que significa evidentemente actos de corrupción, de ahí que se presenten los siguientes binomios (Durand, 2018, p. 35):

Fuente: Elaboración propia

Es por eso que si bien se sitúa a la corporación moderna como un grupo de profesionales con especialización que manejan sus relaciones armónicas, siempre con sustento filosófico o ético; sin embargo, se tienen serias investigaciones por corrupción vigentes, como en el caso de Odebrecht, sus socios peruanos y otras empresas extranjeras que han tenido un similar comportamiento cuestionable e ilícito que se viene esclareciendo por actos indagatorios del Ministerio Público, en el que aparece la División de Operaciones Estructuradas (DOE). También es necesario mencionar que, sobre la captura corporativa del Estado, para Durand (2018) se constituye como:

(…) la proyección ventajosa y privilegiada de poder económico hacia el Estado a través de una serie de mecanismos que permiten a las grandes empresas hacer arreglos preferenciales y dudosos, establecer relaciones colusivas y corruptas que se manejan en una red que incluye políticos y funcionarios. (p. 48)

Los casos de corrupción, como lo sostiene López de Vancoscellos (2018, p. 14), son un problema que coexiste con la historia de la humanidad, uno de los grandes desafíos de la democracia, pues sumado a la diseminación por las redes sociales, se considera que está mucho más presente en la sociedad.

Es así que en nuestra realidad, por el delito de colusión agravada, previsto en el artículo 384 del Código Penal[4], se ha emitido la primera sentencia contra la persona jurídica Odebrecht, en la que se ha impuesto, junto a las sanciones, el compromiso de implementar programas de cumplimiento, considerando también la Ley N° 30737, en el que se menciona que es para salvaguardar la normatividad vigente conforme a lo señalado en el artículo 17.1 del Decreto Legislativo N° 1352 y la Ley N° 30424, siendo los más importantes fragmentos:

Párrafo de exigencia de un programa de compliance para Odebrecht

Fuente: Poder Judicial

 

Fallo de la sentencia de colaboración eficaz de Odebrecht

III. PARTE RESOLUTIVA:

Por las consideraciones expuestas, de conformidad a lo establecido en el artículo 477° apartado 4) y5) del Código Procesal Penal, la juez a cargo del PRIMER JUZGADO NACIONAL DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS; RESUELVE:

1.    APROBAR el Acuerdo de beneficios y colaboración eficaz celebrado entre el Fiscal Provincial de la FISCALÍA SUPRAPROVINCIAL CORPORATIVA ESPECIALIZAD EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS – EQUIPO ESPECIAL, Dr. José Domingo Pérez Gómez, con los siguientes colaboradores eficaces:

–   JORGE HENRIQUE SIMOES BARATA, con Pasaporte N°YC169417.
–   RICARDO BOLEIRA SIEIRO GUIMARÃES, con Pasaporte N° YC013271.
–   RENATO RIBEIRO BORTOLETTI, con Pasaporte YC582151.
–   ANTONIO CARLOS NOSTRE JUNIOR, con Pasaporte YC681157.
–   CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A (matriz); en consecuencia:

1.1.   DECLARAR responsabilidad de los colaboradores eficaces antes citados, por los hechos que ha atribuido el Ministerio Público, conforme al siguiente detalle:

Colaborador Ilícito Grado de Participación Proyecto
JORGE HENRIQUE SIMOES BARATA Art. 384

Colusión agravada

Cómplice primario Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehículos de la avenida Evitamiento de la ciudad del Cusco.
Art. 384

Colusión

Cómplice primario Corredor Vial Interoceánico Sur Perú-Brasil, Tramos 2 y 3
Art. 384

Colusión

Cómplice primario Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima- Callao Línea 1, Tramos 1 y 2.
RICARDO BOLEIRA SIEIRO GUIMARÃES Art. 384

Colusión agravada

Cómplice primario Construcción de la vía Costa Verde- Tramo Callao
Art. 384

Colusión agravada

Cómplice primario Mejoramiento de la transitabilidad personal y vehicular de la avenida Evitamiento de la ciudad del Cusco.
RENATO RIBEIRO BORTOLETTI Art. 384

Colusión agravada

Cómplice primario Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehicular de la avenida Evitamiento de la ciudad del Cusco.
ANTONIO CARLOS NOSTRE JUNIOR Art. 384

Colusión

Cómplice primario Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima-Callao Línea 1, Tramos 1 y 2.
CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A (CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT SA SUCURSAL PERÚ, Y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN SAC) Art. 384

Colusión agravada

Persona jurídica (consecuencias accesorias) Construcción de la vía Costa Verde –Tamo Callao
Art. 384

Colusión agravada

Persona jurídica (consecuencias accesorias) Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehículos de la avenida Evitamiento de la ciudad del Cusco.
Art. 384

Colusión

Persona jurídica (consecuencias accesorias) Corredor Vial Interoceánico Sur Perú-Brasil, Tramos 2 y 3
Art. 384

Colusión

Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima-Callao Línea 1, Tramos 1 y 2.

 


Fuente: Poder Judicial

  •  Problema de modo específico

Como lo menciona Gruner (2004), al referirse a empresas y al incremento del riesgo por el que las personas jurídicas desarrollan una actividad de organización, que los factores por los que ello sucede son:

i) la persona jurídica ofrece motivación para la comisión delictiva al incentivar la obtención al resultado; ii) brinda medios que dotan de mayor eficacia y repercusión a la acción del individuo; iii) otorga protección en un entorno grupal y facilita el anonimato; y, iv) dificulta la obtención de información por el secretismo proyectado sobre su práctica y actos. Es por eso que existe un cuidado organizacional de neutralizar riesgo con una respuesta a lo que le denomina relación dinámica. (p. 613)

El autor Gimeno (2016) señala que, además de la identificación de factores de riesgos, análisis, valoración y control, existen procesos de evaluación y gestión que deben tener una revisión periódica dinámica, como en el siguiente gráfico:

 

Fuente: Elaboración propia

En la actualidad, el cuidado organizacional de las empresas es t0an fundamental para prevenir delitos y, además, que el control de riesgo evite criminalizar a las personas jurídicas, esto al mencionar las diversas investigaciones penales contra una pluralidad de personas jurídicas, como Odebrecht, OAS, Lamsac, Camargo y Correa, empresas asociadas y otras extranjeras, incluso lográndose una sentencia por colaboración eficaz contra la persona jurídica de la magnitud de la empresa transnacional Odebrecht.

El problema advertido, según se aprecia, es legislativo, porque las normas vigentes como el Código Penal, el Decreto Legislativo N°1352, el reglamento del Decreto Supremo N° 002-2019-JUS, así como la jurisprudencia vigente, no han desarrollado o reconocido la posibilidad, de modo expreso, de que antes de la sentencia exista la posibilidad de archivar un proceso penal cuando se tenga un programa de cumplimiento con un mecanismo específico procesal, tal como ocurre en la legislación española; o durante la investigación preparatoria o etapa intermedia, a la que se agrega la causal de sobreseimiento, pues estaría pendiente de discusión de si es causal de atipicidad o déficit probatorio, pues de lo indicado en los artículos 1 y 17.3, en concordancia con el artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 1352, solo está referido a supuestos de empresas por delitos específicos tasados, existiendo laguna del Derecho en otros supuestos de corporaciones o empresas nacionales o transnacionales que tengan el programa de compliance, a modo de ejemplo de los referidos delitos ambientales, y por el que finalmente como en el caso de la transnacional Odebrecht, solo se espera hasta la imposición de una sentencia por colaboración eficaz emitida por el juez de investigación preparatoria para implementar un programa de cumplimiento o compliance, al que se suma que no existe respuesta por el ordenamiento jurídico peruano, pero qué pasa si es que el programa de cumplimiento se inicia luego de la comisión de un ilícito por el que no se ha previsto como causal de atenuación de la pena, como sí ocurre en otras legislaciones, siendo posible graficar la problemática del siguiente modo:

    • El legislador no ha positivizado que pueda archivarse la causa durante la investigación preparatoria o etapa intermedia por el juez de garantías y se evite que el tema solo se resuelva en juicio;
    • No se tiene en claro la causal para sobreseer el proceso, por atipicidad o déficit probatorio;
    • No se ha legislado qué ocurre cuando una persona jurídica, cometido el delito, inicia un compliance, pues no se ha positivizado expresamente sobre atenuación de la pena.

VI. CONCLUSIONES

    • Para que una persona jurídica sea sancionada penalmente en el Perú se requiere de su previa incorporación al proceso penal, postulada por el Ministerio Público con control judicial, en el que le asisten los mismos derechos que las personas naturales según el artículo 93 del CPP, sin que un programa de compliance constituya un supuesto legal que impida su procesamiento.
    • La norma penal y procesal penal del ordenamiento jurídico peruano establece que, sin perjuicio de las sanciones penales a las personas jurídicas, como clausura, disolución y liquidación, suspensión, prohibición de actividades y multa, debe acompañarse con una prevención de utilización de la empresa según el artículo 105-A, del Código Penal.
    • En el Perú es posible eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica conforme al artículo 17 del Decreto Legislativo N° 1352, siempre que cuente con un programa de compliance que le es obligatorio para los delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo transnacional, cohecho activo específico, lavado de activos, minería ilegal, crimen organizado y terrorismo del artículo 4-A del Decreto Ley N° 25475.
    • El Perú cuenta con un reglamento de la Ley N° 1352 – Decreto Supremo Nº 002-2019, que ha clasificado a las personas jurídicas para efectos de modelo de prevención, que puede ser a través de la Unidad Impositiva Tributaria, según ingresos anuales cuando se trate de empresas, y otro rubro cuando no sea posible determinar ingresos anuales o se trate de personas jurídicas sin fines de lucro por el número de trabajadores. También según los alcances de este reglamento es la Superintendencia del Mercado de Valores como organismo técnico del Ministerio de Economía y Finanzas el que analiza la implementación de un modelo de prevención.
    • La jurisprudencia emitida por la Corte Suprema del Perú en la Casación N° 684-207/Nacional se ha pronunciado muy débilmente sobre los defectos de organización de una persona jurídica, aunque la temática resuelta versa sobre incautación e inhibición sobre bienes inmuebles de la referida empresa, que no brinda mayores elementos sobre los programas de prevención.
    • La organización criminal actualmente trasciende fronteras, lo que exige que los Estados asuman un tratamiento más integral para combatir este fenómeno delictivo, teniendo en cuenta que las personas jurídicas en muchas de las ocasiones son parte importante para la comisión de los distintos delitos que se ejecutan, con una significancia de influencia en partidos políticos, su financiación ilegal y procesos de contratación irregulares en su propio beneficio, de ahí que pueda diferenciarse entre la criminalidad en la empresa y de la empresa.
    • Establecer responsabilidad de las empresas y de las personas jurídicas sin fines de lucro es una herramienta importante para frenar delitos de corrupción y criminalidad, a quienes por su naturaleza no se les puede privar de su libertad por ser un ente ficticio de creación jurídica, por lo que se exige la creación de categorías que permitan tratar responsabilidad penal por capacidad de organización y déficit de organización, superando la clásica mención de societas delinquere non potest en el ámbito del Derecho Penal.
    • Un elemento fundamental que debe analizarse en nuestra realidad jurídica es lo concerniente al desarrollo legislativo para fortalecer el sistema de compliance, tal como se hizo en EE. UU. con la Ley Sarbanes Oxly como reacción al pronunciamiento en el caso Enrow and Worldcom.
    • Odebrecht se constituye en la primera persona jurídica en el Perú condenada por delito de corrupción de funcionarios a través de un proceso especial de colaboración eficaz, en el que la autoridad judicial peruana le impuso un programa de prevención o compliance, que debería ser exigible a todas las personas jurídicas; de ese modo la lucha frontal del Estado contra la corrupción y el crimen organizado tendría niveles de mejoría.

Referencias

Ballesteros, J. (2020). Criminalidad de los poderosos y delincuencia corporativa. Módulo del máster en Política Criminal en la Universidad de Salamanca. Salamanca: Universidad de Salamanca.

Durand, F. (2018). Odebrecht. La empresa que capturaba gobiernos. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Gimeno, J. (2016). Compliance y proceso penal, el proceso penal de las personas jurídicas. Adaptada y reformada del CP y LECRIM, CIRCULAR FGE/2016 y jurisprudenciales del TS. Pamplona: Aranzadi.

Gruner, R. (2004). Risk and response: organizational due care to prevent misconduct. Forest Law Review, (39).

Lópes De Vansconcellos (2018). Mitigación de las capturas regulatorias para reducir los riesgos de corrupción en las agencias reguladoras federales brasileñas. Trabajo de Máster. Salamanca: Universidad de Salamanca.

Rotsch, T. (2022). Compliance vor Den Aufgaben der Zukunft,. En: Derecho Penal Económico y compliance. Winter Etcheberry, J. (trad.). Madrid: Marcial Pons.

Sanz, N. (2021). Globalización y crimen organizado. Módulo del máster en Política Criminal en la Universidad de Salamanca. Salamanca: Universidad de Salamanca.


[1] Juez titular del Séptimo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada CSNJPE; exfiscal provincial penal especializado en crimen organizado; máster por la Universidad de Salamanca. Estudios de posgrado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Conferencista a Nivel Nacional e Internacional. Autor de diversos Artículos Jurídicos en Materia Penal y Procesal Penal.

[2] Especialista judicial de Juzgados de Corrupción de Funcionarios y Crimen Organizado de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada CSNJPE. Abogado por la Universidad Señor de Sipán. Maestrando en Derecho y Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres. Autor de diversos Artículos Jurídicos en Materia Penal y Procesal Penal.

[3] Recuperado de: https://www.smv.gob.pe/Frm_VerArticulo?data=17B15B848FCE8F37FA86E13166C6752043C6DCB32142B823F43909D41274C8008858C8.

[4] En esta ley se supuso la prohibición de los préstamos personales a los directores y ejecutivos, otorgaba una mayor protección a los empleados en caso de fraude empresarial, endureció la responsabilidad civil y penal de las empresas, creó una comisión especial encargada de supervisar las auditorias de las compañías que cotizan en la bolsa (Public Company Ac counting Oversight Board), se potenció el sistema de compliance al exigir a las personas jurídicas códigos de conducta y procedimientos de control interno.

[5] (reproducido del texto invocado)

  • El caso Booker es el nombre del acusado por poseer cocaína, debiendo permanecer en prisión 210 a 261 meses, al que también el juez consideró que el acusado había cometido obstrucción a la justicia, porque se le encontró en cantidades superiores a la que declaró, por lo que debía ser condenado a 30 años o cadena perpetua. Para el caso se apeló la sentencia cuestionando que el juez solo se basó en las guías para dictar sentencia.
  • El Tribunal Supremo de EE. UU. tenía que pronunciarse señalando si el uso de las guías para sentenciar era colisionante con la sexta enmienda a juicio por un jurado (Right to a Jury Trial), si bien estas pautas para las sentencias no fueron declaradas inconstitucionales, su trato solo alcanzó a ser visto como recomendaciones y ya no obligatorias.

[6]Artículo 384. Colusión simple y agravada. –

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetua, y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, cuando ocurra cualquiera de los siguientes supuestos:

  1. El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o actúe por encargo de ella.
  2. La conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere las diez unidades impositivas tributarias.
  3. El agente se aproveche de una situación de calamidad pública o emergencia sanitaria, o la comisión del delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional.

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