José Cabel Noblecilla*
Miguel Dapello Sarango**
Es conocido por todos que el actor Charlie Sheen es portador del VIH (Virus de Inmunodeficiencia Humana). Al respecto, numerosas demandas ya han recaído sobre él, argumentando –sólo en el extremo referido al contagio del virus– uno de los siguientes supuestos: no reveló su estatus de seropositivo (exponiendo a un posible daño a sus compañías sexuales). Respecto al primer punto, es menester tomar en consideración los siguientes supuestos:
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¿Desde qué fecha Charlie Sheen conocía su status de seropositivo?
No es sino a partir de la fecha en la que Charlie Sheen conocía su dolencia que se le puede imputar dolo.
¿El sólo hecho de conocer su status, lo releva de ejercer su derecho a la intimidad a sus parejas sexuales?
Aunque al respecto puede haber opiniones discrepantes, es necesario detenernos a analizar este punto. El 05 de octubre del 2012, la Corte Suprema de Canadá estableció que “ante la ausencia de la posibilidad real de transmisión de VIH, la omisión de desvelar su carácter seropositivo no constituye un fraude que falsea el consentimiento de las relaciones sexuales”.
Al respecto, nuestro código penal en su artículo 289 estipula lo siguiente: “El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años.”
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En el mismo sentido, ONUSIDA menciona que, “no se debería aplicar [la pena] a aquellos casos en los que no exista un riesgo significactivo de la transmisión o en los que la persona no sabía que era VIH-positiva, no comprendía cómo se transmitía el VIH, reveló su situación a la persona en riesgo o no lo hizo por miedo a la violencia”.
En consecuencia, la posibilidad real de transmisión está referida a la evidencia médica disponible conforme al caso concreto y esta se basa sobre diversos factores, tales como el uso del preservativo pero también, y de manera independiente, en la indetectabilidad[1] o no del virus. En otras palabras, cuando una persona está recibiendo tratamiento retroviral de manera exitosa y ello se traduce en tener una carga viral indetectable, la evidencia médica argumenta (conforme estudios HPTN 052[2] y estudio PARTNER[3]) que la transmisión del VIH es virtualmente imposible, por lo que no habría riesgo significativo y no habría razón alguna para revelar el estado serológico.
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En virtud a ello, Charlie Sheen debería probar ante el juez que ha estado siguiendo un tratamiento retroviral continuo y eficiente, cuya carga viral (presuntamente “indetectable”) no habría podido poner en un riesgo significativo a sus parejas sexuales.
En ese supuesto, la “previsión” de posible contagio no es válida, pues la evidencia científica dicta lo contrario.
¿Es viable penalizar entonces la transmisión del VIH de Charlie Sheen?
Sí, pero sólo en los supuestos siguientes:
- Conocía su status serológico.
- No tuvo tratamiento adecuado o teniéndolo este fracasó (haciendo que su virus sea detectable y capaz de transmitir).
- Teniendo el virus detectable, no usó medidas profilácticas (uso del preservativo).
Es en sentido, supuesto en el que se configuraría no sólo la “intencionalidad” del actor, sino que se llegaría a configurar una “amenaza real y cierta” de transmisión del virus. Es sumamente necesario en ese supuesto dar a conocer su status, pues no sólo la posible pareja sexual “coadyuvaría” en las medidas profilácticas, sino también se le permitiría iniciar un tratamiento pre exposición o post exposición[4] que permitiría reducir aún más las posibilidades de transmisión.
Por tanto, penalizar el VIH en el marco del estado constitucional de derecho resulta contraproducente, pues en palabras de ONUSIDA: “En lugar de aplicar el derecho penal a la transmisión del VIH, los gobiernos deberían ampliar los programas de probada eficacia para disminuir la transmisión del virus y proteger al mismo tiempo los derechos humanos, tanto de las personas que viven con VIH como de las seronegativas”[5]. Esos programas, se basan en ampliar los tratamientos (TARGA o Terapia Retroviral de Gran Actividad) que logran volver “indetectable” el virus (mediante un uso correcto del TARGA) y que disminuirían de manera notable la incidencia del VIH, pues se ha comprobado que el tratamiento también sirve como medida de prevención (conforme al estudio HPTN 052) y penalizarlo inadecuadamente conlleva al ocultamiento de la infección en todos los supuestos.
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Häberle sostiene que “es importante mencionar que la imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional necesita ser reelaborada con los métodos específicos y con los contenidos de la teoría del Estado, esta autonomía de la jurisprudencia, sin embargo, no significa un rechazo a una cooperación con otras ciencias. Precisamente, en el concepto imagen del ser humano confluyen – por ejemplo – conocimientos científico – naturales, filosóficos e incluso teológicos: así el derecho penal no puede dejar de lado los conocimientos médicos y criminológicos”[6].
Finalmente, Zavaleta Rodríguez[7] señala que “el juez no actúa como mero aplicador de la norma, a partir de la cual solo le resta extraer sus consecuencias; antes de fijar los hechos, elegir la norma jurídica pertinente, interpretarla y, a la luz de ella, calificar el material fáctico. Las decisiones que tome respecto de cada uno de esos puntos pueden incidir en el resultado final (la sentencia). Debe descartarse, por tanto, la idea que el juez administra justicia con los insumos que le proporciona el legislador, cotejando simplemente el hecho con el supuesto normativo, ya que inclusive ante los casos más simples, el juzgador crea una norma particular para el caso concreto, dada indeterminación de la ley respecto de aquel”. Por las razones expuestas, consideramos que el Juez peruano debería tener en cuenta esos supuestos a fin de criminalizar o no el VIH y recurrir al auxilio de las ciencias médicas así como de estudios recientes.
* Abogado candidato al grado de magíster en Derecho Procesal por la PUCP. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal – INCIPP.
** Abogado. Magíster en Derecho Procesal por la PUCP.
[1] “Indetectable” no significa “curado”: significa que los instrumentos no pueden medir la cantidad de virus en la sangre, porque éste es bajo o se encuentra en “reservorios”.
[2] Ver: https://www.hptn.org/research/studies/33
[3] Ver: http://gtt-vih.org/actualizate/la_noticia_del_dia/14-03-14
[4] Ver: http://www.infosida.es/que-es-el-tratamiento-arv/profilaxis-por-exposicion-ppre-para-el-vih
[5] Ver: http://data.unaids.org/pub/PressRelease/2008/20081127_pr_criminalisation_es.pdf
[6] HÄBERLE, PETER. (2001). La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catolica del Perú. Pág. 21.
[7] CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ, Manuel; ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. (2014). Razonamiento Judial. Lima: Editorial Gaceta Jurídica. Págs. 401 – 402.
