Comentarios a las modificaciones al Código Penal a partir de la publicación de la Ley 31501

El feriado de ayer, se publicó la Ley 31501 o «Ley que modifica el Código penal a fin de fortalecer la lucha contra los delitos de Administración Fraudulenta, Contabilidad paralela y Cohecho transnacional». Y, más allá del título, no solo se han realizado modificaciones en los mencionados tipos penales, sino que también se ha expresado un criterio para la aplicación de la ley penal en el espacio (criterio de extraterritorialidad), y se ha creado un nuevo precepto penal que sirve para completar el sentido de otras normas penales.

Sin mayor preámbulo, los principales cambios legislativos ofrecidos por la ley son los siguientes:

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1. Modificación del art. 2 del Código penal sobre la aplicación espacial de la ley penal y adición un criterio nuevo para la extraterritorialidad

Se añade un inciso al art. 2 del Código Penal (CP) que adiciona un criterio al «principio de personalidad». Ahora la ley peruana se aplicará a todo delito cometido en el extranjero cuando se trate del delito de cohecho activo transnacional perpetrado por peruano o representante de una persona jurídica domiciliada en el Perú.

Como se sabe, la ley penal se aplica dentro de lo largo y ancho del territorio peruano; sin embargo, el artículo 2 del CP también reconoce al “principio de extraterritorialidad”, el cual plantea que se pueda aplicar la ley penal peruana a delitos cometidos fuera del Perú. Dentro de este principio, encontramos otros más como los principios “real” o de protección de intereses, el universal y el de personalidad o nacionalidad.

Este último, el principio de personalidad, es en el que se centra esta nueva modificación, ya que este contiene principio contiene a su vez dos sub principios: de personalidad activa y pasiva, donde el primero consiste en que se aplicará la ley penal peruana al nacional que comete un delito en el extranjero; y, el segundo, en que se aplicará la ley penal peruana a un extranjero que comete delito contra un nacional fuera del Perú.

En ese sentido, al sancionarse a un peruano cometa delito de cohecho activo trasnacional en el extranjero, se ha tipificado expresamente un supuesto para la aplicación del principio de personalidad activa.

Y, en cuanto al supuesto de la persona jurídica domiciliada en el Perú, también se aplicará la ley peruana contra su representante de nacionalidad peruana si éste, en el marco de la actividad de la empresa, comete un delito en el extranjero, por lo que también es un supuesto para la aplicación del principio de personalidad activa.

Pero, ¿qué sucede si el representante de la empresa domiciliada en el Perú es extranjero y comete el delito en el extranjero? Considero que si tenemos a un extranjero que representa a una persona jurídica domiciliada en el Perú y éste comete el delito del art. 397-A en el extranjero, se escapa del supuesto de aplicación del principio de “personalidad activa”, y para aplicársele el criterio del principio de “personalidad pasiva” necesitaríamos que se cometa en agravio de un nacional fuera del Perú.

Básicamente lo que se ha realizado con esa modificación es resaltar dos supuestos de hecho ya abarcados por el criterio preexistente contenido en el principio de personalidad activa del principio de extraterritorialidad, pero nos deja una la falta de precisión sobre la nacionalidad del representante de la persona jurídica domiciliada en el Perú, que debe resolverse vía interpretación.

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2. Modificación del art. 198 sobre delito de “fraude en la administración de personas jurídicas” o “administración fraudulenta”

Se añade una nueva modalidad para cometer el delito de «Fraude en la administración de personas jurídicas» o «Administración fraudulenta», ya que el nuevo inciso 9 del art. 198 establece que se sancionará a quien, ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realice, en perjuicio de ella o de terceros, que utilice documento contable para la sustentación de operaciones inexistentes o simuladas para encubrir pagos a favor de terceras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.

Este nuevo supuesto, sigue dependiendo de la especial cualidad del autor, quien obligatoriamente deberá ser una persona que ejerza funcione de administración o representación de la empresa, y que utilice un documento contable sobre pagos a terceras personas que nunca ocurrieron o cuyo motivo de desembolso nunca se concretó, para así evitar que se descubran que se realizaron pagos de manera indebida.

3. Modificación del art. 199 sobre delito de contabilidad paralela

Se aumentó la pena para el delito de contabilidad paralela (art. 199 CP), ya que antes el marco punitivo iba de dos días hasta un año de pena privativa de libertad, siendo ahora dos a cinco años de pena privativa de libertad.

Sin mayor justificación político-criminal, ahora se desvalora más el hecho de que alguien mantenga una contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley, con la finalidad de obtener ventaja indebida.

4. Modificación del art. 393-A sobre delito de soborno internacional privado

Se ha modificado la redacción del delito de soborno internacional privado (art. 393-A) en lo relacionado al sujeto pasivo del delito, ya que ahora podrá cometer el delito cualquier funcionario o servidor público extranjero, y ya no solo el funcionario o servidor público de otro Estado y el funcionario de organismo internacional público.

Si bien este delito ya era un delito especial que exigía cualidades concretas que debía cumplir el autor para ser responsable, lo que ahora se ha hecho es ampliar el universo de personas hacia los servidores públicos extranjeros.

5. Modificación del art. 397-A sobre delito de cohecho activo transnacional

Se ha modificado la redacción del delito de cohecho activo transnacional (art. 397-A) en lo relacionado al sujeto activo y al destinatario del soborno. Primero, respecto al sujeto activo, este se ha convertido en un delito especial, debido a que solo podrá ser cometido por personas naturales que tengan la nacionalidad peruana o que ejerzan la representación de una persona jurídica domiciliada en el Perú; y, segundo, respecto al destinatario del soborno, ahora lo podrán ser cualquier funcionario o servidor público extranjero.

Respecto a lo primero, la redacción anterior de este delito mantenía la redacción de un delito común, y podía ser cometido por un ciudadano particular; igual ahora con la modificación, podrá realizar la conducta cualquier peruano, pero precisando que también podrán hacerlo los representantes de una persona jurídica domiciliada en Perú, pero no se hace distinción sobre la nacionalidad del representante, por lo que debe analizarse si es viable sancionar al representante extranjero de la empresa que comete el delito de cohecho activo transnacional.

Y, respecto a lo segundo, la persona a sobornar no necesariamente deberá ser un funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, sino cualquier funcionario o servidor público extranjero.

6. Creación del nuevo artículo 425-A del Código Penal sobre “funcionario o servidor público extranjero”

Por último, se incorporó un nuevo artículo en el Código Penal. Ahora tenemos al art. 425-A que nos ofrece una definición sobre lo que debemos entender por «funcionario o servidor público extranjero», a efectos de imputar los delitos de los arts. 393-A y 397-A. Sin bien nuestro cuerpo normativo ya nos ofrece una definición sobre el “funcionario o servidor público” en el art. 425, este hace referencia a los funcionarios o servidores públicos nacionales.

Así las cosas, esto es lo que debemos entender por funcionario o servidor público extranjero:

Artículo 425-A. Funcionario o servidor público extranjero

Es funcionario o servidor público extranjero todo aquel que, independientemente de la naturaleza del vínculo que mantenga con las entidades u organismos de un Estado extranjero, cuerpos castrenses, policiales o cualquier agencia de seguridad nacional extranjera, empresas o sociedades que estén comprendidas en la actividad empresarial de un Estado extranjero y que en virtud de ello actúan como miembro, funcionario, designado, nombrado o representante de estos, incluso si su cargo emana de elección popular.

Se incluye dentro de estos alcances a quienes ejercen estas funciones o roles en los organismos internacionales.

En ese sentido, los arts. 393-A y 397-A se convierten en leyes penales en blanco que, para completar su sentido, deberán remitirse legislativamente hacia el art. 425-A para que, en base a esa definición ofrecida, determinar si el interviniente en el delito cumple con las cualidades especiales establecidas para ser considerados funcionarios o servidores públicos extranjeros.