Comentarios a la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas

Sunario: 1. Introducción, 2. Inclusión de otros medios de solución de controversias previstos en los contratos estandarizados, 3. Requisitos que deben cumplir los centros de arbitraje para administrar arbitrajes en contrataciones públicas, 4. El arbitraje ad hoc e institucional, 5. Confirmación de árbitros, 6. Requisitos para ser árbitro, 7. Competencia de los jueces que pueden conceder medidas cautelares fuera del proceso, 8. Medidas cautelares, 9. Recomendaciones y conclusiones.

1. Introducción

Con fecha 24 de junio de 2024, fue promulgada la Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas (en adelante, LGCP), la cual establece un nuevo marco normativo que regula las contrataciones públicas en Perú, presentando variaciones con relación a la anterior Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (LCE Vigente).

Ante dicha situación, el presente artículo tiene como finalidad abordar los cambios más significativos en materia arbitral conforme a lo dispuesto en la nueva legislación, y hacer un breve análisis de ellos, así como aportar algunas ideas que espero puedan contribuir a establecer un marco regulatorio claro y específico para los Centros de Arbitraje, así como para los árbitros que intervienen en la resolución de controversias derivadas de la ejecución de contratos públicos y; también espero promover mayor transparencia y predictibilidad en el sistema arbitral.

2. Inclusión de otros medios de solución de controversias previstos en los contratos estandarizados

El artículo 45 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley N° 30225 establece que, ante las controversias que surjan durante la ejecución de un contrato, se deberán emplear como medios de solución de controversias la conciliación, arbitraje y junta de resolución de disputas, esta última era aplicable exclusivamente a contratos de obras.

No obstante, los artículos 76 y 78 de la nueva LGCP incorporan mecanismos adicionales de resolución de controversias a los mencionados anteriormente, habilitando la posibilidad de utilizar otros métodos que se detallan en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional (en adelante, CEIC).

Esta disposición da cuenta de la inclusión innovadora de contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional en la nueva Ley. A nivel global, existe una diversidad de modelos predefinidos, destacando entre estos los contratos FIDIC y NEC, los cuales han sido utilizados para la ejecución de obras de gran magnitud tanto en Perú[2] como a nivel internacional. Además, se reconocen otros modelos estandarizados relacionados con la industria de la construcción como los contratos JCT (Joint Contracts Tribunal), AIA (American Institute of Architects), AS 4000 y AS 4902 (Standards Australia), ENNA (European Network of National Associations of Architects), PPC2000 (Project Partnering Contract 2000), FAR (Federal Acquisition Regulation), e ICE (Institution of Civil Engineers).[3]

Es pertinente señalar que la mayoría de estos contratos incluyen cláusulas escalonadas destinadas a la solución de controversias, las cuales proponen distintos mecanismos previos al arbitraje, tales como la negociación directa, conciliaciones decisorias, o dispute boards en sus diversas modalidades, conforme lo ha descrito el autor WALD[4].

En virtud de esta novedosa inclusión, se anticipa que la aplicación de estos contratos se realice de manera progresiva, comenzando con ciertos tipos de obras, previo a una cuidadosa evaluación por parte de la Dirección General de Abastecimiento, con la finalidad de que estos modelos no se desnaturalicen, sino que sean adaptados y no generen conflictos con el régimen normativo vigente en temas tan básicos que se pueden prevenir, si se procede a realizar la traducción de los contratos a implementar, sin alterar el sentido del contrato, pero cuidando que no colisione con la norma nacional, teniendo en cuenta que los términos jurídicos que se emplean, no necesariamente van en el mismos sentido de la norma nacional, más aún que la gran mayoría de estos contratos han sido elaborados en el marco del sistema del “common law”.

Ante dicha situación, y teniendo en cuenta que existe una variedad de contratos estandarizados que plantean una propuesta de solución de controversia, y que con el transcurso del tiempo también las van modificando, puesto que incluso se vienen creando nuevos mecanismos de solución de controversia, soy de la opinión que en Perú en aquellos contratos públicos que se opte por utilizar estos CEIC, se debe uniformizar la cláusula de solución de controversias, estandarizando incluso los plazos perentorios para activar los mecanismos de solución que se planteen, generando así uniformidad y predictibilidad.

3. Requisitos que deben cumplir los centros de arbitraje para administrar arbitrajes en contrataciones públicas

Como se ha manifestado, la reforma realizada introduce cambios significativos, destacando que el Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de Contrataciones con el Estado (SNA-OSCE) dejará de administrar procesos arbitrales. En su lugar, el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE, antes OSCE), asumirá las siguientes funciones referidas a temas arbitrales, de acuerdo a lo suscrito en el artículo 11.3 de la Ley: Administrar el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU); supervisar de oficio, de manera selectiva o aleatoria, o incluso a pedido de parte, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el reglamento para ser incluidos o excluidos en el REGAJU y; sancionar a las instituciones arbitrales y centros de administración de juntas de prevención y resolución de disputas que resuelven controversias en materia de contrataciones públicas.

En ese sentido, los Centros de Arbitraje que deseen formar parte del Regaju deberán cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 77 de la nueva ley. Si bien estos aspectos serán desarrollados con mayor profundidad en el Reglamento, de los requisitos ya establecidos en la Ley, surge algunas interrogantes, por ejemplo, en el literal c) estipula que las instituciones deben contar con un mínimo de cinco años de experiencia en la organización y administración de procesos arbitrales o juntas de prevención y resolución de disputas, según sea el caso.

Esto plantea una cuestión relevante en el contexto del Registro Nacional de Centros de Arbitraje (RENACE), ya que en los últimos 5 años se ha observado un crecimiento exponencial en la creación de nuevos centros de arbitraje, alcanzando hasta la quincena de octubre de 2024, un total de 274 Centros de Arbitraje. Esto nos lleva a cuestionar si la experiencia de dichos centros se computará por el solo transcurso del tiempo, porque de ser afirmativo, este requisito podría considerarse innecesario, teniendo en cuenta que muchos de estos centros probablemente han llegado a administrar tan solo uno o quizá una cantidad reducida de procesos arbitrales en temas de contrataciones públicas, situación que no garantizaría válidamente la experiencia que tienen administrando estos tipos de arbitrajes. Por este motivo, soy de la opinión que, el Legislador debería calificar la experiencia de estos centros en base a la cantidad de procesos arbitrales administrados en el o en los últimos años y, por ende, aquellos centros que cuenten con mayor cantidad de casos administrados de manera exitosa podrán administrar controversias que devengan de contratos con mayores cuantías.

Por otro lado, el literal d) establece que, para arbitrajes que superen las dos mil UIT, la institución arbitral o centro de administración de juntas de prevención y resolución de disputas debe contar con certificación internacional en sistemas de gestión de la calidad y en sistemas de gestión antisoborno; al respecto la pregunta sería ¿cuáles son los procesos administrativos que deben estar certificados?, ¿o es que los procesos a certificar quedará a discreción de cada centro?, porque de ser así, ¿cuál sería la finalidad de este requisito?. Asimismo, es importante que se establezca cuál es el alcance de la gestión antisoborno, es decir, si también incluye a los árbitros que pertenecen al listado del centro o no.

Respecto a los requisitos mencionados, considero que lo más relevante es que todos los Centros de Arbitraje, independientemente de la cuantía del proceso del cual tengan conocimiento, garanticen la transparencia, debiendo contar todos con una página web funcional, siendo que al día de hoy del RENACE se puede advertir que solo 47.60% de centros registrados cuentan con página web[5] y con el uso de plataformas digitales. Esto incluye proporcionar evidencia de la fecha de ingreso de los documentos presentados por las partes, así como contar con expedientes electrónicos accesibles tanto para las partes como para los árbitros. Además, estas plataformas deben acreditar el procedimiento para la incorporación de árbitros, y adicionalmente, deben tener la obligación de publicar, como mínimo, los siguientes documentos que aseguren la transparencia:

a) Tabla de gastos arbitrales

b) Calculadora de gastos arbitrales

c) Lista de árbitros (a la fecha solo el 28.41% de los centros registrados en RENACE ha publicado esta información)[6]

d) Reglamento Arbitral y todos aquellos reglamentos con los que cuenten (a la fecha solo el 31% de centros registrados en RENACE publica su reglamento arbitral en su página web y solo el 20.66% manifiesta que cuenta con el servicio de árbitro de emergencia, situación que no se ve plasma en la realidad puesto que muchos de estos no cuentan con reglamentos en arbitraje de emergencia, sin embargo, brindan dicho servicio)[7]

e) Código de ética (somos de la idea que debería elaborarse un único Código de Ética para los Árbitros y Centros de Arbitraje e incluso se debe crear el Consejo de Ética, como órgano autónomo e independiente que se haga cargo de pronunciarse respecto a las denuncias que se planteen no solo contra los árbitros sino también contra los centros)

f) Listado de miembros que conforman el órgano institucional que se encargará de resolver en última instancia los temas administrativos relativos a la organización de arbitrajes, recusación de árbitros, así como lo relativo a sanciones a árbitros integran su nómina. (a la fecha solo el 17.34% de los centros registrados en RENACE ha publicado esta información)[8]

g) Las resoluciones que resuelven las recusaciones

h) Los laudos que se emitan en materia de contrataciones

i) Las sentencias que declaran la nulidad de los laudos emitidos

j) Las declaraciones juradas de interés de los árbitros y mantenerlas actualizadas.

k) Las confirmaciones o no de árbitros.

Finalmente, ante preocupantes cifras vuelvo a recoger en el presente artículo, la recomendación dada en un trabajo anterior: “los Centros de Arbitraje que van administrar procesos en los que sea parte el Estado, deben estar respaldados por colegios profesionales, universidades o cámaras de comercio, entre otro tipo de organizaciones de reconocido prestigio”.[9] Debiendo evaluar esta propuesta por lo menos para aquellos arbitrajes que superen las dos mil UIT (en términos de la NLGCE, al considerar que lo correcto es que debió establecerse la diferenciación de centros en base al quantum del contrato del que deriva la controversia y no en base al quantum de la controversia)

4. El arbitraje ad hoc e institucional

El artículo 84.1 de la nueva Ley, ha especificado que el arbitraje solo podrá ser ad hoc si la controversia en cuestión no supera las 10 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Para todos los demás casos, será necesario recurrir a un sistema arbitral institucional. Esta disposición tiene el propósito de garantizar que los casos complejos y de mayor envergadura se manejen a través de instituciones que proporcionen estructura y supervisión.

Sin embargo, ante dicha regulación será importante que el reglamento haga algunas precisiones, porque la redacción como consta en el artículo 84.1, puede llevar a diversas interpretaciones, porque en el supuesto que las partes suscriban un contrato cuya cuantía incluso sea mayor a 10 UIT y no se ha establecido cláusula arbitral, y de surgir una controversia cuyo quantum es menor a 10 UIT, se podría entender que la parte solicitante puede recurrir a un arbitraje ad hoc o institucional, teniendo en cuenta que el tipo de arbitraje está delimitado por el quantum de la controversia, más no por el monto del contrato.

Adicionalmente esta redacción también nos lleva a preguntarnos, si una controversia incuantificable puede ser resuelta en un arbitraje ad hoc y no solo ello, sino que, si pueden ser resueltas ante una institución arbitral que no está en el parámetro de controversias mayores a dos mil UIT.

5. Confirmación de árbitros

En el numeral 77.6 de la nueva ley podemos advertir que el Registro Nacional de Árbitros – RNA – ha sido eliminado, al suscribir que, para desempeñarse como árbitro en una controversia, se requiere pertenecer a las nóminas de una institución arbitral registrada en el OECE o ser confirmado por dicha institución.

Es fundamental que el reglamento relacionado con esta nueva ley establezca que las confirmaciones realizadas por los Centros de Arbitraje estén debidamente motivadas. Esto es crucial para evitar decisiones arbitrarias y garantizar el principio de debido proceso. La falta de recursos contra dichas decisiones, comúnmente impuestas por los centros de arbitraje, puede erigir un obstáculo significativo en la defensa de los derechos de las partes involucradas.

La experiencia ha demostrado que, en muchas ocasiones, los Centros de Arbitraje no confirman a un árbitro al argumentar que este ya tiene una carga excesiva de procesos arbitrales, como fue el caso de un árbitro con 20 casos en trámite que no fue confirmado. No obstante, resulta desafiante cuando el mismo centro designa como árbitro a otro de su lista con hasta 90 procesos activos.

Asimismo, se han presentado situaciones en las que se han registrado no confirmaciones que carecen de fundamentación, llevando a los interesados a solicitar aclaraciones, las cuales han sido catalogadas como improcedentes por los mismos centros al aducir la inexistencia de recursos para impugnar tales decisiones, al ser definitivas.

Frente a este panorama, es menester que el reglamento establezca que las decisiones de confirmación o no confirmación de los árbitros sean acompañadas por justificaciones fundamentadas bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Esto no solo dotaría de mayor transparencia al sistema, sino que también protegería el derecho de las partes a tener árbitros imparciales y competentes, respetando la integridad del proceso arbitral y generando mayor transparencia en los centros.

6. Requisitos para ser árbitro

El artículo 77.7 de la legislación peruana establece una serie de requisitos que deben cumplirse para ser designado árbitro en el ámbito de la contratación pública. Estos requisitos son los siguientes:

Requisitos Mínimos:

a) Título Profesional:

Es imperativo contar con un título profesional o su equivalente, el cual debe estar debidamente registrado en la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria (SUNEDU).

Este requisito plantea que los árbitros deben ser profesionales, sin embargo, hay una inquietud relevante al manifestar que el título o su equivalente debe estar registrado en SUNEDU, porque eso querría decir que solo podrán ser árbitros los titulados en el país, salvo que los extranjeros e incluso ciudadanos peruanos que tengan títulos o licenciatura en el extranjero que, deseen participar en arbitrajes sobre contrataciones públicas, deben realizar la respectiva homologación ante SUNEDU, siendo relevante que no todos los títulos que se emiten a nivel mundial son homologables de forma automática.

b) Experiencia Laboral:

Se solicita una experiencia mínima de tres años, que puede ser adquirida en el sector público desempeñando funciones en materia de contratación pública, o en el sector privado como árbitro, secretario arbitral o profesional con experiencia en contrataciones públicas.

Sin embargo, la falta de delimitación en la definición de “experiencia en contratación pública” podría dar lugar a interpretaciones amplias. La contratación pública se desarrolla a través de tres fases: preparación, selección y ejecución contractual. Efectivamente, en entidades pequeñas como municipalidades distritales, una o dos personas podrían llevar a cabo todo el proceso de contratación, mientras que, en instituciones más grandes, por la envergadura cuentan con áreas específicas para cada fase (por ejemplo, hay áreas que se dedican exclusivamente al estudio de mercado, certificación presupuestal, compras menores a 8UIT, elaboración de contrato, elaboración de liquidación, etc.) lo que sugiere que la experiencia adquirida podría no ser equivalente en términos de profundidad y variedad en las actividades realizadas.

Por otro lado, respecto a la experiencia adquirida en el sector privado queda la gran duda sobre cómo se van a computar estos tres años, porque existen árbitros que han visto solo un proceso arbitral y coincidentemente este proceso ha durado tres años, entonces, ¿Con dicha experiencia sería suficiente para que cumplan con este requisito?, y la misma situación se repite en algunas personas que han actuado como secretarios arbitrales, o abogados, en ese sentido, considero que el reglamento debe ser más específico.

c) Especialización para Árbitros Únicos o Presidentes:

En el caso de ser árbitro único o presidente del tribunal arbitral, se requiere ser un profesional en derecho, acreditado con especialización en áreas relevantes como el derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas.

Este requisito subraya la necesidad de una formación específica que garantice la competencia del árbitro en casos complejos de contratación, sin embargo, corresponde que el reglamento o una directiva consigne cuándo estamos ante una persona con especialización acreditada, ya que nos lleva a pensar que se podría acreditar la especialización con diplomados realizados, cuando también se podría acreditar demostrando que ha sido o es docente en las señaladas materias o la especialización incluso podría acreditarse con cierta cantidad de laudos en materia de contrataciones en los últimos cinco años.

Asimismo, soy de la idea que en aquellos procesos arbitrales en los que se discutan controversias que devengan de contratos de obras, se debe exigir adicionalmente la acreditación de experiencia en dicha materia.

7. Competencia de los jueces que pueden conceder medidas cautelares fuera del proceso

El literal a) del artículo 85.1, de la nueva Ley establece que las solicitudes cautelares presentadas antes de la constitución del tribunal arbitral, en los casos donde no es aplicable el arbitraje de emergencia, serán de la competencia del juez subespecializado en lo comercial. En ausencia de dicha subespecialidad, será competente el juez civil.

La competencia territorial, según el mencionado artículo, corresponde al juez del lugar designado por la entidad contratante como su domicilio en el contrato respectivo.

8. Medidas cautelares

Con relación a las medidas cautelares, es importante destacar que de acuerdo al literal d) del artículo 85, no se otorgará ninguna medida cautelar sin que haya habido un traslado previo a la parte contraria.

Además, en el literal e), se establece que no procederán las medidas cautelares dirigidas a paralizar o demorar la ejecución de obras en los ámbitos de salud, educación, infraestructura vial, saneamiento, así como la gestión y conservación por niveles de servicio para el mantenimiento vial.

Adicionalmente el artículo 86.1 dispone que el contratista que solicite una medida cautelar deberá presentar una contracautela. Para los contratos que no excedan de 200 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), así como para la contratación con micro y pequeñas empresas se admitirá la caución juratoria. Para los demás casos, será necesaria la presentación de una carta fianza.

También, en la Disposición Complementaria Derogatoria se estipula que únicamente para las medidas cautelares que versen sobre pretensiones de validez, resolución o eficacia del contrato, se exigirá una carta fianza cuyo monto no será inferior al valor de la garantía de fiel cumplimiento.

9. Recomendaciones y conclusiones

El análisis realizado en el presente artículo pone de manifiesto la necesidad de establecer un marco regulatorio claro y específico para los Centros de Arbitraje y los árbitros involucrados en la resolución de controversias en materia de contrataciones públicas. La falta de criterios precisos puede dar lugar a interpretaciones erróneas y a una disminución de la confianza en el sistema arbitral, lo que afectaría la predictibilidad y la transparencia que deben caracterizar estos procesos.

Asimismo, se sugiere que se precise el alcance de los requisitos establecidos para los Centros de Arbitraje y para los árbitros en el reglamento o en una directiva. Esta normativa deberá contemplar criterios claros sobre la formación, experiencia y certificación requeridas, de tal forma que se promueva la capacitación continua en materia de contrataciones públicas.

Todos los Centros de Arbitraje deberían estar obligados a crear y mantener páginas web funcionales y accesibles al público, donde se publiquen, como mínimo, todos los documentos mencionados en este artículo. Esta medida apunta a garantizar la transparencia y la previsibilidad en los procesos arbitrales, facilitando el acceso a la información para todas las partes involucradas.

Es recomendable que los Centros Arbitrales emitan una confirmación motivada de los árbitros, asegurando que cada designación esté debidamente sustentada para evitar arbitrariedades y reforzar la confianza en la imparcialidad del proceso.

Los Centros de Arbitraje que administren procesos donde sea parte el Estado deben estar respaldados por organizaciones de reconocida seriedad, como colegios profesionales, universidades, o cámaras de comercio. Esta recomendación se aplica especialmente en arbitrajes cuyas controversias excedan las dos mil UIT, enfatizando la necesidad de evaluar que la distinción de competencia de los centros no sea en base al monto de la controversia, sino en función del monto del contrato en cuestión.

Se plantea que los árbitros únicos o presidentes cuenten con amplia trayectoria y comprobada en la materia, debiendo exigir para aquellas controversias que devengan de contratos de obras, adicionalmente experiencia en dicha materia. Además, los Centros de Arbitraje deben plantear procesos de selección de árbitros buscando garantizar que sus listas estén constituidas de árbitros imparciales y ajenos a cualquier influencia externa o acto de corrupción. La instauración de listas de árbitros confiables reflejará positivamente en la reputación del Centro de Arbitraje.

La implementación de estas recomendaciones tiene como objetivo fundamental promover un sistema arbitral más eficiente, transparente y confiable, que incentive la resolución justa de las disputas en el ámbito de las contrataciones públicas.

[1] Abogada, con Master en Contrataciones Públicas por la Universidad de Castilla la Mancha – España, Master en Gerencia Pública por EUCIM Business School de España. Egresada de la Maestría en Gestión Pública por la Universidad San Marín de Porres. Especialista en Derecho Administrativo, Arbitraje y Contrataciones Públicas por la Pontificia Universidad Católica del Perú y especialista en Arbitraje Internacional e Inversiones por la Universidad del Pacífico.

[2] Por citar algunos ejemplos las siguientes obras se ejecutan en el marco del contrato NEC: Juegos Panamericanos y Panamericanos de Lima; Reconstrucción con Cambios; Escuelas del Bicentenario. Y los siguientes contratos se ejecutan en el marco del contrato FIDIC:  Aeropuerto Internacional de Chinchero, Hospitales Lorena y Sergio Bernales, Carretera Central – Francia.

[3] Para identificar los ejemplos de CEIC, se ha recurrido a la asistencia de la inteligencia artificial ChatGPT-4.0, siendo dicha información corroborada previo a ser plasmada en el presente artículo.

[4]Wald, A. (2005). A Arbitragem Contractual e os Dispute Board, Revista de Arbitragem e Mediacao, pag 9-24. en el ámbito de la práctica constructiva internacional: i) El “dispute review boards”, o también denominado “dispute resolution board” (DRB), que emite recomendaciones las cuales se hacen firmes cuando no ocurre desacuerdos; ii) El Dispute Adjudication Board (DAP), que emite decisiones vinculantes y de obligatorio cumplimiento; y los “combined dispute boards”, los cuales emiten tanto recomendaciones y decisiones que permitan resolver las controversias.

[5] La información estadística ha sido extraída del Informe elaborado por Sandro Espinoza Quiñones y otros. Evaluación de los Centros Arbitrales en el Perú: Revisión Estadística del RENACE. Clic aquí.

[6] Id Ídem.

[7] Id Ídem.

[8] Id Ídem.

[9] Panorama Actual del Arbitraje Institucional en las Contrataciones Públicas. Clic Aquí.