Sumario: 1. La cláusula de no competencia poscontractual, 2. La validez de la cláusula de no competencia, 3. La estipulación de cláusulas de no competencia en los contratos laborales, 4. La ponderación de derechos, 5. La cláusula de no competencia en el derecho comparado, 6. Precisiones finales.
Las ideas o la innovación son, sin duda, una de las virtudes del hombre. Una idea puede desencadenar en un conjunto de actos que puede llevar a la humanidad a un siguiente desarrollo. Así como fue la revolución industrial gracias a los nuevos inventos y procesos productivos. Por ejemplo, la máquina de vapor de Watt o, en el siglo pasado, las innovaciones de Ford en los diseños y procesos productivos en la industria automovilística.
Estas ideas forman parte del derecho de propiedad del creador, pero no deben entenderse según el concepto clásico de propiedad privada. Las ideas a diferencia de otros bienes no son escasos. Las ideas, en el sentido económico, son ilimitadas. Esto es, pueden ser utilizadas por varias personas al mismo momento que hago uso de ellas; sin embargo, en el sentido legal, los ideas son transformadas artificialmente a bienes escasos.
Por ello, las ideas en los copyrights, patentes o secretos comerciales son producto de la ley. La norma le otorga una protección al creador para que las demás personas no puedan hacer uso de ella. ¿Es justificable la restricción a los demás? Considero que sí. Ese esfuerzo intelectual y creador debe ser protegido y generar réditos por dicha inversión; sin embargo, debe existir límites, pues un excesivo proteccionismo de las ideas puede generar costos innecesarios en la actividad productiva y la competencia.
En esta misma línea, el pensador austriaco F. A. Hayek exponía su preocupación sobre los abusos del derecho propiedad plural (entiéndase en este extremo, propiedad intelectual) que podría perjudicar a la competencia:
La evolución cultural y moral nos impulsa a seguir avanzando en el paulatino perfeccionamiento de la propiedad plural, al objeto de alcanzar todas sus posibles ventajas. Debemos, por ejemplo, estar siempre dispuestos a adoptar cualquier medida orientada a garantizar la competencia en orden de impedir el abuso del derecho dominical [dominio].[1]
El excesivo proteccionismo de las ideas o, peor aún, catalogar algunas ideas obvias como innovaciones que puedan ser patentables, solo generan actividades abusivas y un desmedro en la competencia. Pues la ley, al generar monopolios legales sobre innovaciones que no lo ameritan, puede conllevar a interponer acciones judiciales con el fin de amedrentar la competencia. Así, por ejemplo, uno de los casos más polémicos se suscitó entre dos grandes compañías Apple Inc. v. Samsung Electronics Co en el año 2012[2], en la cual se ordenó el pago a favor de Apple de $ 1050 millones por el uso indebido de sus patentes, una de ellas, la patente que tenía sobre la forma de sus celulares, rectángulos con esquinas redondeadas.
Caso polémico, tanto así que el fabricante de Galaxy[3] acusó una manipulación de las leyes de patentes en USA para otorgar monopolios legales en casos donde no existe innovación por ser ideas obvias. Estos son los abusos a que nos referimos y el excesivo proteccionismo que genera trabas en el desarrollo de la competencia y, obviamente, un mayor desarrollo productivo. De otros casos históricos podemos referirnos a Henry Ford, a quien se le impidió inicialmente desarrollar sus automóviles porque ALAM (Association of Licensed Automobile Manufacturers) retenía las patentes sobre los coches de gasolina.
En suma, debe existir un equilibrio al proteger la propiedad intelectual y la libre competencia. En este extremo debemos enfatizar las patentes sobre los procesos productivos y, asimismo, de los secretos comerciales, ambos protegidos por la ley. En el caso del secreto comercial no necesita de una inscripción, pues su esencia justamente es mantener el secreto para que no sea público. Su ventaja radica en no tener límites territoriales o temporales, pero pierde su protección cuando se hace público (salvo en los casos que se vulnera un acuerdo confidencial, pues podrá demandarse una indemnización).
El tema es amplio y muy polémico, tanto en lo legal como en loeconómico, y nos llevaría libros discutir sobre todas sus aristas. En este extremo deseo enforcar este ensayo en una realidad cotidiana, en los contratos laborales donde el empleador, para proteger sus secretos comerciales y su ventaja competitiva, contrata trabajadores estipulando cláusulas de no competencia y de confidencialidad. Lo cual conlleva muchas veces a estipularse adicionalmente clausulas penales ante el incumplimiento y, a su vez, permanecen vigentes tiempo después de culminarse la relación laboral.
Nos abocaremos a conversar aquí sobre las cláusulas de no competencia poscontractual, reservándonos un ensayo siguiente sobre el acuerdo de confidencialidad en protección de la información privilegiada y de los secretos comerciales. Recalco nuevamente que en esta disputa entre la propiedad intelectual y la competencia se involucra también el trabajador que tiene acceso a estos secretos comerciales, que debe diferenciarse del propio conocimiento que tiene el trabajador y, a su vez, su capacidad de desarrollar nuevos conocimientos en el trabajo. Existe una línea muy delgada que muchas veces el derecho no resuelve. Así, presentamos algunos lineamientos.
1. La cláusula de no competencia poscontractual
La autonomía privada es la máxima expresión de la libertad en el mercado. Ella permite a todos los privados celebrar contratos de acuerdo con sus intereses y estableciendo también sus condiciones. El mercado es el símbolo de la libertad, pero la libertad debe ser ejercida en respeto del orden público, la moral y las buenas costumbres. Por ello, todo contrato debe ampararse en las leyes y la Constitución para no permitirse los abusos de derecho o, en específico, cláusulas abusivas que restrinjan derechos.
El acuerdo de no competencia es una de las tantas cláusulas que utiliza el empleador para la protección de su propiedad y de su competitividad. Es así como comúnmente en el mercado se establece estos acuerdos para el adecuado posicionamiento económico de una empresa y la protección de información privilegiada que otorga ventaja a una empresa frente a las otras.
En este caso, cuando un trabajador suscribe con su empleador un pacto de esta naturaleza, se compromete a no competir de forma directa o indirecta con su empleador por un periodo determinado de tiempo. Esta situación, que imposibilitaría a un trabajador decidir, de manera libre y autónoma, para quién podría o no prestar sus servicios, significa obviamente la renuncia o restricción a su libertad de trabajo.
En tal sentido, se puede observar claramente que el acuerdo de no competencia conlleva a la restricción y el sacrificio del derecho a la libertad de trabajo en beneficio del derecho de propiedad del empleador. Pero como toda medida en el mundo jurídico que conlleva un sacrificio de algún derecho, lo importante siempre es establecer si la medida restrictiva del derecho es válida Por ello, en adelante analizaremos cuándo una cláusula de no competencia celebrada por las partes es válida o esta contraviene de forma abusiva los derechos de un trabajador.
2. La validez de la cláusula de no competencia
La cláusula de no competencia en los contratos laborales a diferencia de otros ordenamientos no está prescrita en el nuestro. Dicha falta de regulación puede llevar a que se cometan ciertos excesos al momento de pactarse este tipo de cláusulas. Por ello, debe establecer los límites y márgenes de la cláusula de no competencia a fin de proteger los derechos fundamentales del trabajador. En ese sentido, se deberá ponderar algunas variables como la competencia que se limita, el cargo que desempeña el trabajador, la compensación económica por limitar su derecho al trabajo y/o la información a la cual tiene acceso.
Como hemos señalado la autonomía privada reflejada en la libertad contractual es un derecho resguardado por el artículo 1354 del Código Civil[4] y, a su vez, en el artículo 62 de la Constitución[5]. Si bien es cierto las partes en este caso tienen libertad contractual, es importante aclarar que la falta de regulación no impide que un acto jurídico pueda ser inválido. Puesto que, la autonomía privada debe estar en equilibrio con la norma, el orden público y las buenas costumbres.
A razón de lo expuesto, de la norma previamente expuesta, el artículo 1354 del Código Civil limita la libertad contractual cuando se contravenga una norma legal y, a su vez, el artículo 140 del Código Civil establece los requisitos básicos (plena capacidad de ejercicio, objeto física y jurídicamente posible, fin licito y la forma) que debe tener un acto jurídico para su validez. En caso no se cumpla con dichos requisitos, se prescribe las causales de nulidad del acto jurídico en el artículo 219 del Código Civil.
Una de las causales por la cual un acto jurídico puede ser declarado nulo por contravenir los derechos prescritos en el artículo 2 de la Constitución es la que se establece en el numeral 8 del artículo 219 del Código Civil[6] (nulidad virtual), la cual nos traslada a su vez al artículo V del Título Preliminar del Código Civil[7] la cual establece la nulidad de todo acto jurídico que contravenga al orden público y las buenas costumbres.
Del artículo referido es importante señalar que el orden público debe entenderse como al conjunto de normas jurídicas que son de cumplimiento ineludible, tanto para los órganos del Estado y los particulares. Siendo el objetivo principal el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la buena fe en las relaciones entre particulares. En tal sentido, si existe un acto jurídico que contravenga la Constitución o los derechos que esta proteja, como el derecho al trabajo, debe ser declarado nula al amparo del numeral 8 del artículo 219 del Código Civil.
3. La estipulación de cláusulas de no competencia en los contratos laborales
Recalcando lo antes señalado. En la celebración de contratos laborales, se acuerda clausulas de non-compete con distintas condiciones, diferenciándose en su plazo de vigencia, incluso después de terminarse la relación laboral; se estipula también cláusulas penales ante el incumplimiento; se estipula e identifica cuales son las informaciones o los instrumentos que no deben ser divulgados; se estipula una compensación por el tiempo que se no competirá con la empresa, entre otras.
A fin de ser didácticos en nuestra redacción, analizaremos una de las cláusulas de no competencia y de confidencialidad más comunes al momento de celebrar un contrato laboral con estas condiciones. Cabe precisar que lo señalado en los siguientes párrafos, será tomando como ejemplo el cláusula hipotética en mención, pues cada caso puede afrontarse de distinta forma. Léase las cláusulas siguientes:
CLAUSULA NOVENA: De la no competencia
EL TRABAJADOR no podrá, directa ni indirectamente, realizar actividades y/o prestar servicios simultáneamente, de forma autónoma o subordinada, a favor de personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades iguales del giro comercial a las de EL EMPLEADOR o lo que generan competencia.
En caso de que EL TRABAJADOR incumpliera con las obligaciones dispuestas en la presenta cláusula, EL EMPLEADOR se encontrar facultada para iniciar las acciones legales que pudieran corresponder en defensa de sus derechos y a obtener la indemnización por daños y perjuicios a que hubiera lugar.
CLAUSULA DÉCIMA: Plazos
El compromiso de confidencialidad tendrá una duración indeterminada, permaneciendo vigente a la conclusión y /o resolución del contrato de trabajo, debiendo EL TRABAJADOR mantener en absoluta reserva y a perpetuidad la información que hubiere conocido durante su vigencia del mismo.
Por otro lado, la prohibición recogida en la cláusula novena se mantendrá vigente hasta por un plazo de dos (02) años luego de concluida la relación laboral entre EL EMPLEADOR y EL TRABAJADOR.
(énfasis nuestro)
De la cláusulas expuestas se lee que las partes celebrar una cláusula de no competencia, en la cual se establece claramente las siguientes condiciones: i) el trabajador no podrá competir ni de forma autónoma o subordinada al empleador; ii) el giro comercial debe ser el mismo al del trabajador; iii) la información privilegiada deberá mantenerse a perpetuidad y iv) en el caso de la no competencia esta seguirá vigente por el plazo de dos años de haber terminada la relación. Es importante para fines del ensayo, tomar en cuenta el numeral i), ii) y iv) expuestos, pues la información privilegiada amerita otro ensayo.
4. La ponderación de derechos
¿Cómo establecer si la limitación de un derecho puede ser válido? El mecanismo a utilizar es un análisis o test de proporcionalidad a fin de evaluar y ponderar los derechos que se encuentran en conflicto. Para comprender los alcances del test es oportuno citar al Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 01209-2006-AA que señala lo siguiente:
[…] que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone como hemos señalado, verificar “si existen medios alternativos al optado”, en este caso por el Juez, que es quien ha tomado la medida. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.
(énfasis nuestro)
Siguiendo lo establecido por el Tribunal Constitucional. Primero, debemos aplicar el principio de adecuación. Este principio establece que la cláusula de no competencia poscontractual será idónea o adecuada en la medida que persiga un fin legítimo y pueda alcanzar dicho objetivo. Este principio se cumpliría en tanto que la finalidad de la cláusula de non-compete es la de tutelar el patrimonio del conocimiento (copyrights, patentes o secretos comerciales) y la competitividad del empleador.
En relación con el principio de necesidad. En esta prueba se evalúa si la medida restrictiva de un derecho fundamental es la única que puede alcanzar la finalidad perseguida o que, existiendo medios alternativos igualmente eficaces, es la menos gravosa para el derecho que se pretende limitar. Esto quiere decir, la cláusula de no competencia será necesaria en la medida que para cautelar el bien jurídico protegido no exista un medio menos gravoso.
Y cabe la pregunta: ¿existe un medio menos gravoso en las cláusulas de no competencia poscontractual? Esto será dependiendo de cada caso y como se encuentren equilibrados los derechos del empleador y el trabajador, y en qué condiciones se pactaron las cláusulas. Del ejemplo expuesto en el punto 3 del presente ensayo, podemos decir que sí, por supuesto, tanto la praxis jurídica, la doctrina y el derecho comparado nos bridan una mejor solución para un mejor equilibrio contractual. Para cumplir este requisito y proteger tanto los derechos del trabajador como del empleador, la cláusula de no competencia debería tener unas condiciones adicionales a fin de hallar la medida menos gravosa, y esas condiciones referidas deben ser las siguientes:
i) La no competencia se debe referir exclusivamente a actividades propias del giro de la empresa.
ii) La prohibición debe tener un plazo máximo de duración.
iii) Se debe pagar al trabajador una compensación económica como contraprestación a su inactividad.
A fin de no perder la ilación del desarrollo argumentativo, estas tres condiciones serán abordados extensamente en los siguientes puntos; sin perjuicio de ello, en referencia a las condiciones señaladas es importante leer la opinión de SIERRA HERRERO en lo siguiente:
La cláusula de no competencia no sólo se debe circunscribir a un determinado ámbito subjetivo, según vemos, sino que debe someterse a ciertas condiciones con miras a lograr que entre diferentes alternativas, se escoja aquella que cumpliendo con el objetivo de garantizar el interés empresarial, destacado en el apartado precedente, sea la menos gravosa para la libertad de trabajo. Teniendo en cuenta el Derecho comparado y parte de los criterios de nuestra jurisprudencia, creemos que las condiciones aludidas se deben reflejar en los términos de la cláusula en orden a consignar tres puntos. El primero, relativo a que la prohibición de no competencia se debe referir exclusivamente a actividades propias del giro de la empresa. El segundo, consistente en que esta prohibición debe tener un plazo máximo de duración. El tercero, referido a que se debe pagar al trabajador una compensación económica como contraprestación por su inactividad.[8]
(énfasis nuestro)
Sobre la base de lo expuesto, si realizamos la comparación de las tres condiciones básicas para cumplir el principio de necesidad, se puede aseverar que solo se cumplen las dos primeras condiciones i) la cláusula novena hace referencia al giro comercial del empleador y ii) se establece un plazo máximo (02 años) en la cláusula décima del contrato. A pesar de ello, no se ha cumplido con un requisito esencial, iii) la compensación económica al trabajador, esto es vital, en tanto por simple raciocinio el trabajador debe seguir laborando para tener una estabilidad económica por su inactividad y así poder sustentar las necesidades de su persona y de su familia.
En tal sentido, constatamos que la cláusula es sumamente gravosa para el recurrente. En tanto no solo afecta su derecho al trabajo, sino su derecho a la vida y salud pues su profesión es su sustento económico. Aún más, si fuera el caso que el trabajador, al ocupar un cargo estratégico o de decisión, son actividades que conllevan años de preparación y perfeccionamiento en el puesto dentro de un rubro especifico, por ello, su mejor opción siempre es recurrir a una empresa del rubro, pero lamentablemente su derecho al trabajo se vería limitada por la cláusula.
Reforzando el caso, imagen un gerente comercial dedicado al rubro de los minerales, con una dedicación en el rubro por más de 20 años, que le ha permitido generar contactos y mercado para desempeñar su labor. Si una cláusula así fuera válida ¿en qué mercado se podría desempeñar el recurrente? ¿qué actividades fuera de la minería podría desempeñar? ¿acaso no se estaría recortando e impidiendo desarrollar todo su expertise adquirido a lo largo de su profesión? ¿acaso no sería justo una compensación económica por el tiempo que no laborará? ¿no es acaso ello un abuso a sus derechos? Por supuesto que sí, pues si no hay límite exacto de la no competencia y peor aún una compensación por la limitación al derecho al trabajo, dichas cláusulas son nulas al encontrarse bajo el supuesto del numeral 8 del artículo 219 del Código Civil. Asimismo, es oportuno decir que los contratos deben ser leídos al amparo de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales de las personas por más que estás hayan sido firmado por ambas partes.
En suma, no se cumple con el principio de necesidad, puesto que sí existe una medida menos gravosa para la afectación del derecho al trabajo, la cual es que el empleador pueda compensar económicamente al recurrente para poder sustentar su vida y la de su familia. Teniendo así una estabilidad económica mínima evitando estar como se dice coloquialmente “en la calle”. Está afectación deja al trabajador a una opción mínima y, por aún, ocasiona que todo su expertise en su materia de trabajo sea inútil.
En relación con el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Esto implica que debe existir una evaluación comparativa entre el fin objetivo y la afectación del derecho fundamental. En el caso expuesto teniendo como ejemplo las cláusulas expuestas, ya no es oportuno evaluarlo, en tanto no se cumplió con el segundo requisito del test de proporcionalidad. Por lo que se debe señalar que la restricción al derecho al trabajo no cumplió con el test de proporcionalidad en el caso hipotético.
5. La cláusula de no competencia en el derecho comparado
Punto a parte de nuestra postura normativa nacional. Es oportuno señalar como complemento que tanto la doctrina como el derecho comparado en su legislación y jurisprudencia brinda una series aportes. Otorgando opciones de cuales serían las soluciones más coherente y compatibles con los derechos fundamentales del trabajador y, asimismo, la del empleador.
En esta misma línea, es oportuno citar los estudios del maestro SIERRA HERRERO[9] que realiza un análisis comparativo de los ordenamientos jurídicos del mundo que reconocen la validez de la cláusula de non-compete poscontracual en el contrato laboral con las tres condiciones básicas antes señaladas y, asimismo, los ordenamientos que lo reconocen en su jurisprudencia. Ante ello, leamos los países que reconocen las condiciones en las cláusulas de non-compete en los siguientes:
a) España
La norma fundamental aplicado al caso es el art.22.2 del Estatuto de los Trabajadores, que reconoce la validez de la cláusula de no competencia siempre que se cumplan los requisitos siguiente:
- Tener un plazo máximo de duración.
No podrán tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores.
- Que el empresario posea un efectivo interés industrial o comercial en el pacto.
Para que el interés industrial o comercial sea efectivo será necesario que la actividad que pueda realizar el trabajador tenga lugar dentro del mismo ámbito de actuación que desarrolla la empresa en la que prestaba sus servicios, en razón de ir dirigida a una potencial e idéntica clientela.
- Se otorgue al trabajador una compensación económica adecuada.
La compensación es un requisito esencial para la validez y licitud del pacto de manera que si no está presente este es nulo ab origine y no puede reconocérsele efectividad alguna. Esta retribución asegura al trabajador una estabilidad económica una vez extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo.
b) Italia
El Código Civil italiano, en su artículo 2125, se encarga de regular el pacto de no concurrencia una vez finalizado el contrato de trabajo. Se establece que es nulo el pacto que limita la realización de actividades al trabajador después de cesado el trabajo. Sin embargo, el pacto será válido si cumple con los siguientes requisitos:
- Constar por escrito
- Contemplar una compensación en favor del trabajador
El empleador debe comprometerse a otorgar al trabajador una compensación. Esto pone de manifiesto el carácter oneroso del pacto, que frente a la obligación de no hacer que asume el trabajador, requiere del respectivo empleador una contraprestación.
- Tener limitación de objeto, tiempo y lugar
Siguiendo este mismo lineamiento. El maestro expone los ordenamientos que si bien es cierto legislativamente no está prescrita, reconocen jurisprudencialmente las condiciones básicas de las cláusulas de non-compete poscontractual. Léase lo siguiente:
c) Francia
La jurisprudencia le ha reconocido validez a la cláusula de no competencia, pero sujeta al cumplimiento de una serie de condiciones, las cuales son las siguientes:
- Debe ser indispensable para los interés legítimos de la empresa
- Debe estar limitada en el tiempo
- Debe estar limitada en el espacio
- Debe contener una compensación pecuniaria para el trabajador
Los montos se fijan normalmente tomando en cuenta como base de cálculo la remuneración que percibía el trabajador (ya sea la última remuneración, o bien, un promedio de las ultimas remuneraciones)
d) Argentina
La Cámara Nacional de Apelaciones de la Capital Federal, Sala Primera con fecha 10 de noviembre de 2006, ha sostenido que la limitación a la competencia una vez cesado el contrato sería válida –sin que se considere como violatoria del derecho a trabajar– si está sujeta a dos condiciones, un plazo determinado y una contraprestación a favor del trabajador. En este sentido, se afirma que un pacto de no concurrencia post contractual, que no impide al ex-trabajador realizar una industria lícita (diferente a la prohibida en aquél) y que además contempla una contraprestación dineraria de importancia no desdeñable, no puede ser declarado nulo con base en un arrepentimiento por razones de conveniencia, ya que éstas no son válidas para descalificar la eficacia de un pacto en curso de ejecución que no parece reñido con disposiciones imperativas
d) Brasil
Ilustrativa resulta la sentencia de 18 de mayo de 2004 del Tribunal Regional del Trabalho da 2 Regiao (São Paulo) que, examinando la validez de una cláusula de no competencia, toma en cuenta el derecho de diferentes países, como Alemania, España, Francia, e Italia, y llega a la conclusión de que estas cláusulas son válidas si cumplen con ciertas condiciones. Entre tales presupuestos podemos destacar en primer lugar, el que la cláusula debe constar por escrito en el contrato de trabajo. No se puede admitir una estipulación implícita o tácita, pues daría margen a inseguridad para el trabajador. Por su parte, la cláusula debe señalar la actividad específica —concurrente con la del ex-empleador― que se prohíbe realizar, por tanto, y a contrario sensu, se entenderá que el trabajador puede llevar a cabo cualquier otro tipo de trabajo. Por último, para que sea válida la cláusula se necesita que el trabajador reciba una compensación económica, que le permita hacer frente a sus compromisos como si estuviese trabajando.
A fin de recalcar lo expuesto, es importante señalar que el pacto de no competencia per se no es inválido, si esta cumple con los criterios de proporcionalidad. En este mismo lineamiento, es importante citar al profesor CASTRO POSADAS que sostiene lo siguiente:
En caso al momento o durante la relación laboral no se hayan celebrado pactos de no competencia post-contractuales, consideramos que ello no resulta impedimento para que, al momento de que esta se extinga, se celebre con algunos trabajadores este tipo de acuerdos, los cuales permitirán que por un determinado periodo de tiempo los empleados no compitan con sus ex empleadores.
Somos de la opinión que si bien este tipo de pactos importa una limitación a la libertad de trabajo ya que, abiertamente impide a los trabajadores elegir para quién o para quiénes podrán prestar servicios; no consideramos que este tipo de pactos sean inválidos por sí mismos, sino cuando estos vulneren los criterios de proporcionalidad.
(énfasis nuestro)
6. Precisiones finales
En tal sentido, es necesario que una cláusula de no competencia poscontractual cumpla con los tres requisitos esenciales: i) la no competencia se debe referir exclusivamente a actividades propias del giro de la empresa; ii) la prohibición debe tener un plazo máximo de duración, y iii) se debe pagar al trabajador una compensación económica como contraprestación a su inactividad. Esto a fin de proteger el derechos fundamentales del trabajador, resguardando no solo su derecho al trabajo, sino el derecho a la vida y su salud.
En este extremo cabe señalar algunas precisiones de acuerdo con la praxis y que podría suscitar en una relación laboral. En relación con el giro de la empresa, debe precisarse que no puede ser tomado en cuenta de forma literal lo expresado en el objeto social del Estatuto de una empresa, pues la empresa puede realizar actividades que coadyuven a sus fines, aunque no estén expresamente indicados (artículo 11 de la Ley General de Sociedades[10]).
En relación con la estipulación de la compensación económica. Es importante establecer con precisión y de forma diferenciada el monto del salario del trabajador y el monto a recibir por la compensación económica de la cláusula de no competencia. No se puede admitir el argumento de que el sueldo del trabajador es alto al precio del mercado y presumir que se encuentra incluida una compensación económica, pues ello es un criterio sumamente arbitrario. En tanto que, cada trabajador recibo un sueldo de acuerdo con las negociaciones (donde se valorará criterios objetivos y subjetivos) establecidas con su empleador.
Por otro parte, una de las preguntas más recurrente al momento de celebrarse estas cláusulas es la siguiente: ¿cómo debería ser calculada esta compensación económica al trabajador? Este criterio debe ser valorada de acuerdo con los circunstancias de cada contrato, pero buscando siempre proteger el derecho al trabajo. A pesar de ello, en la jurisprudencia comparada se han avizorado algunos montos. En este extremo es importante el aporte del profesor PINTO MARTINS que expone lo siguiente:
Esta compensación debe ser calculada considerando el valor de la última remuneración multiplicado por el número de meses en que dejará de ejercer la actividad prohibida en el pacto de no competencia. Pues puede ocurrir que el trabajador no esté en condiciones de ejercer otra actividad que no sea el rubro del propio ex–empleador, de manera que estaría impedido de ejercer su profesión.[11]
(énfasis nuestro)
Para finalizar, es importante recordar que las cláusulas de no competencia son acompañadas usualmente con cláusulas de confidencialidad, que ayudan a proteger el derecho de propiedad y la competitividad de las empresas. Estas usualmente se pactan a perpetuidad y se identifica de forma preliminar información privilegiada o secretos comerciales que no ameritan tal categoría, inclusive llegándose a suponer que el conocimiento generado por el trabajador en su labor puede constituir una información privilegiada. Todo ello amerita una profusa investigación adicional para desentrañar todos los vaivenes de la protección de los secretos comerciales, información confidencial y, por ende, su ventaja competitiva en el mercado.
[1] Hayek, Friedrich A. La Fatal Arrogancia: Los errores del socialismo. Obras Completas Volumen 1. Madrid: Unión Editorial, 2010, p. 74.
[2] Léase el caso en el siguiente web de la United States District Cour Northern Disctric of California. Disponible en: bit.ly/2YeryYr [consultado el 22 de abril de 2020].
[3] Cfr. Apple vs. Samsung: la disputa de años entre los gigantes tecnológicos que resultó en una multa de más de US$500 millones, diario digital BBC Mundo. Disponible en bbc.in/3519mmp [consultado el 22 de abril de 2020].
[4] Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo
[5] Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. […]
[6] Artículo 219.-
El acto jurídico es nulo:
[…]
- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.
[7] Artículo V Título Preliminar.-
Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres.
[8] Sierra Herrero, Alfredo. «La cláusula de no competencia post-contractual en el contrato de trabajo». En: Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Año 20, núm. 2, 2014, p.140.
[9] Sierra Herrero, Alfredo. Op. cit, p. 114 y ss.
[10] Artículo 11.- Objeto social La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.
[11] Pinto Martins, Sergio. Direito do Trabalho. Sao Paulo: Atlas, 2013. Citado en: Sierra Herrero, Alfredo. Op. cit. p. 123.
