Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Introducción a la ciencia del derecho, del eximio jurista peruano Mario Alzamora Valdez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.
Cómo citar: Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Novena edición, Lima: Eddili, 1984, pp. 105-119.
Sumario: Capítulo I. La norma jurídica, 1. El tema de la norma jurídica, 2. Función y estructura de la norma jurídica, 3. Norma jurídica e imperativo, 4. Clasificación de las normas jurídicas.
Capítulo I. La norma jurídica
1. El tema de la norma jurídica
El tema de la norma jurídica es una de las cuestiones centrales de la Ciencia del Derecho.
Derecho y norma se presentan como dos conceptos inseparables: El Derecho es un sistema de normas y la norma el modo como se concibe y se expresa el Derecho. Por otro lado, las diversas disciplinas jurídicas estudian la estructura, el contenido y el campo de aplicación de las normas. De aquí se desprende la importancia del problema.
En Derecho el término norma se emplea en tres acepciones cuyo uso indiscriminado puede originar errores: como proposición jurídica, como realidad, esto es, como conducta social, y como debe ser.
En su primer sentido, se llama norma jurídica a la proposición que no norma en si misma sino que describe el modo como es normada la conducta.
Se emplea, en segundo lugar, la palabra norma para referirse con ella a la conducta normada en cuanto se relaciona con lo «debido».
Finalmente, norma indica aquello que debe ser, lo que se considera «recto», «justo».
Como lo hemos manifestado antes[1] la norma jurídica pertenece a la categoría de los objetos culturales. Constituye una estructura lógica que expresa el debe ser de una conducta dirigida hacia determinado valor o valores. Formalmente, la norma es un juicio que se traduce mediante una proporción; su contenido está formado por los objetos que menciona.
El pensamiento jurídico hasta el siglo XIX reparó únicamente en el contenido de los preceptos descuidando su aspecto formal.
El jusnaturalismo vio en la ley humana o en la ley positiva, la expresión de la ley natural constituída por principios derivados de la naturaleza, ya sea que tuvieran como fuente última la ley eterna, o la innata sociabilidad del hombre.
El racionalismo consideró que la leyes un modo de expresarse de la razón como «luz suprema»; mientras el positivismo la concibió como mandato de la autoridad o manifestación de determinados hechos sociales.
Sólo el neokantismo, al ahondar la separación entre el ser (Sein) y el debe ser (Sollen), trató del aspecto formal de las normas. Mientras las leyes de la naturaleza se refieren al orden del ser, las normas prescriben un debe ser.
En el campo de la investigación jurídica, el penalista Karl Binding, emprendió el primer análisis lógico de importancia sobre la naturaleza de la norma.
Consideró Binding, que el acto delictuoso no infringe la regla legal sino la norma, ya que la primera tiene como finalidad castigar la violación con la pena o declarar que una conducta es impunible, mientras que la segunda, que es lógicamente anterior y superior a la regla legal, señala la manera cómo debe conducirse el obligado.
En cuanto al destinatario se diferencian también la regla legal y la norma. Una se dirige al Estado, la otra a los súbditos. En lo que se refiere a su finalidad son asimismo diferentes: ésta previene, aquélla reprime. Ambas se, integran, sin embargo, en la proposición jurídica que tiene la forma lógica de un juicio hipotético[2].
La reunión de dos imperativos, uno dirigido al Estado y otro a los súbditos, bajo el supuesto del incumplimiento del primero, es lo que constituye la proposición Jurídica según A. Thon. El primer imperativo es la norma primaria, el segundo la secundaria que persigue el castigo o una satisfacción equivalente: ejecución, indemnización o aseguramiento[3].
El mérito de Zitelmann consiste en haber precisado que la proposición jurídica se halla constituída por un juicio hipotético cuyo enlace es un «debe ser».
La proposición jurídica, según Zitelmann, se descompone en dos partes «Si…», la primera; «Tú debes…», la segunda. Esta proposición, que es de carácter lógico, no puede confundirse con el imperativo[4].
G. Jellinek, avanzó aún más en la investigación de la norma. En su concepto, la doctrina jurídica «tiene como materia aquella norma del debe ser»[5] -que relaciona el pensamiento con la acción- a diferencia de las leyes naturales que describen vínculos de causalidad garantizada por poderes exteriores.
Jellinek atribuye a las normas jurídicas tres caracteres: «se refieren a las relaciones externas y mutuas de los hombres», «proceden de una autoridad exterior reconocida» y en su obligatoriedad «están garantizadas por poderes exteriores»[6].
Del Vecchio, enseña que el Derecho Objetivo está constituído por las normas jurídicas que traducen la exigencia de que se realice o no una acción «determinando de una manera correlativa el modo de portarse de varios sujetos»[7].
La problemática de la norma jurídica, que desarrolla la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, que ha alcanzado tan amplia proyección, constituye uno de los estudios más cabales sobre este tema.
Mientras las leyes de la naturaleza expresan relaciones de causa a efecto mediante la cópula ser, las leyes jurídicas expresan relaciones imputativas fundadas en la cópula debe ser[8].
Lo que hace que un suceso sea jurídico o antijurídico -según Kelsen- «no es su ser» natural, esto es su «ser» causal mente determinado y contenido en el sistema de la Naturaleza, sino el sentido objetivo que está ligado a ese acto, la significación que tiene[9]. Lo que hace que tal suceso reciba significación jurídica, es una norma. «Pues el Derecho, único objeto de conocimiento jurídico, es norma; pero la norma es una categoría que no encuentra aplicación alguna en el dominio de la Naturaleza».
La norma es una «realidad espiritual», un objeto ideal.
La norma jurídica tiene la forma de «juicio hipotético que expresa en enlace específico de una situación de hecho condicionante con una consecuencia condicionada[11]. Si la ley natural -explica el autor de la Teoría Pura del Derecho- dice: si A es, tiene que ser B; dice la norma jurídica: Si A es, debe ser B[12].
El enlace entre los dos elementos de la norma jurídica -la condición y la consecuencia-no expresa valoración alguna; y así como la forma de enlace entre los constitutivos de la ley natural es la causalidad, entre los de la norma es lo que Kelsen denomina «imputación».
Así como el efecto es atribuído a su causa -expresa el autor comentado- la consecuencia jurídica lo es a la condición jurídica; pero aquella no puede ser considerada como causal mente producida por ésta. La consecuencia jurídica (o antijurídica) es imputada a la condición jurídica[13].
Así la referencia de la pena al delito, de la ejecución del deudor al incumplimiento de una obligación, de la indemnización al perjuicio, no tienen significado causal sino «normativo».
Kelsen considéra que el Derecho es la regulación coactiva del comportamiento humano. Persigue provocar determinada conducta mediante la amenaza contenida en las normas jurídicas, de aplicarse medidas coactivas a quienes observen el comportamiento contrario. Es que la consecuencia que dentro de la norma jurídica se enlaza a la condición:
es el acto coactivo estatal, esto es, la pena y la ejecución coactiva civil o administrativa y, solamente por eso, la situación de hecho condicionante, es calificada como lo antijurídico y la condicionada, como consecuencia de lo antijurídico[14].
H. Kelsen llamó «norma primaria» a la que prescribe una consecuencia coactiva para la conducta antijurídiea; y norma secundaria a la que «estatuye la conducta que evita la coacción»[15]. Existe, según la Teoría Pura del Derecho, una «gradación del orden jurídico», dentro de la cual las normas de rango inferior se hallan subordinadas a las superiores. Si se toma como punto de partida en el derecho positivo, la constitución como norma fundamental, la siguen, sucesivamente, las normas generales producidas por el procedimiento legislativo, las ordenanzas legislativas, los actos de jurisdicción y los Negocios Jurídicos.
En una segunda etapa de su obra, el autor de la Teoría Pura del Derecho, ha establecido el distingo entre normas y «reglas de derecho». Las «reglas de derecho»:
son juicios por medio de los cuales la ciencia jurídica expresa el derecho, que no deben ser confundidos con las normas qu elaboran los encargados de legislar. Es preferible no dar a aquellas el nombre de normas sino de reglas jurídicas. Las normas formuladas por los órganos de legislativos son prescriptivas: las reglas de derecho que la ciencia jurídica establece, son puramente descriptivas[16].
Toda proposición normativa presupone, según Husserl, un cierto género de evaluación (de aprobación, de apreciación) gracias a la cual se forma el concepto de una cosa «buena» (de un valor), en el sentido definido de la palabra o, «según los casos, de una cosa» «mala» (de un no-valor) con relación a cierta clase de objetos que, de acuerdo con tal evaluación se dividen en objetos buenos y en objetos malos[17].
Cada dominio normativo se refiere a un valor supremo que corresponde a una «norma fundamental» de acuerdo con la que debe realizarse toda normalización.
Para la Teoría Egológica del Derecho, elaborada por el jusfilósofo argentino Carlos Cossío, «el objeto del conocimiento jur!dico es la conducta humana considerada en su interferencia intersubjetiva»[18].
Parte Cossío de la crítica del pensamiento kelseniano cuyos temas «son temas de pura y simple lógica; sólo que no de la lógica del ser, sino de una lógica del debe ser»[19] que tienen como objeto central de investigación a la norma y sólo a ella.
Considerando el debe ser en tanto que categoría «lógico trascendental» sostiene Cossío que las normas:
no son el objeto del conocimiento en un conocimiento de relaciones causales, sino el instrumento del conocimiento conceptual que nos da la Dogmática. No se conoce a las normas, sino que se conoce con normas a la conducta como conducta[20].
En tanto estructura del pensamiento, la norma es un juicio imputativo en el cual la cópula «debe ser» relaciona una condición con una consecuencia. En tanto que conocimiento la norma es un concepto ó significación.
Las normas dan al jurista el conocimiento de la conducta en su debe ser, es decir, «de la conducta en su libertad»[21].
Pero como la conducta no sólo es objeto sino sujeto, en ella está el mismo pensamiento que expresa la norma, de tal suerte que esta última «queda integrando el objeto del que ella hace mención»[22].
Cossío considera que corresponde a la intersubjetividad del Derecho la estructura -no hipotética sino disyuntiva- del juicio normativo a cuyos extremos denomina endonorma: dado un hecho con su determinación temporal (1) debe ser (2) la prestación (3) por alguien obligado (4) frente a alguien (5); y perinorma: (6) si es la no prestación (7) debe ser (2) la sanción (8) a cargo de un órgano obligado (9) por la pretensión de la comunidad (10).
García Maynez, considera que las normas jurídicas son «juicios hipotéticos que hacen depender de la realización de sus supuestos determinadas consecuencias de derecho facultades y deberes» en tanto que las proposiciones son sus modos verbales.
Según este eminente jusfilósofo, cabe distinguir hasta cuatro pIanos con relación a las estructuras del pensamiento expresadas por las proposiciones normativas: el de las proposiciones; el de las normas (en el que deben distinguirse las formas de expresiones, las normas y los juicios expresados por ella) el de los contenidos objetivos (hechos condictonantes y consecuencias) y el de la conducta (cumplimiento en el caso de los deberes y ejercicio en el caso de los derechos).
A diferencia de los hechos jurídicos, en el plano normativo:
las consecuencias están en todo caso referidas a la actividad del hombre. Pero es necesario percatarse que la disposición no dice cómo, de hecho proceden las personas, sino como pueden o deben lícitamente hacerlo. Uno es el plano de la regulación jurídica de la conducta; otro, el del comportamiento jurídicamente regulado[25].
Los preceptos jurídicos como reglas de conducta, no imputan un hecho a otro hecho, sino que se refieren a dicha conducta:
como condicionante de deberes o derechos, y como objeto de esos deberes y derechos, ya, por último, como ejercicio o no ejercicio de derechos o como cumplimiento o incumplimiento de obligaciones[26].
Entre los elementos de la norma, el concepto sujeto designa a la persona objeto de la imputación y de la regulación legal; el predicado se refiere a lo que la persona objeto de la r.egulación puede hacer u omitir, o a lo que el facultado puede lícitamente hacer o dejar de hacer, y la cópula que desempeña una dobe función;
una es la de referencia, por la cual las consecuencias normativas son enlazadas a los sujetos cuya conducta regula: otra es la imperativo, atributiva, que consiste en imputar al obligado y al pretensor los deberes y derechos a que da origen la realización del hecho condicionante[27].
En la regulación del comportamiento que tiene naturaleza jurídica porque obliga y faculta a la vez, el juicio que’ impone el deber no se confunde con el que atribuye el derecho. El primero podría llamarse explícito y el segundo implícito[28].
En consecuencia, según esta tesis, la regulación jurídica es una conexión de juicios, uno imperativo y el otro atributivo, interdepéndientes o recíprocamente fundados, por cuya razón la cópula en la norma jurídica no se agota en un mero «debe ser» sino que imputa a los sujetos consecuencias en referencia correlativa, como exigencias de que el obligado se comporte en la forma prescrita o como autorización concedida al pretensor.
Desde el punto de vista de la lógica relacional, señala García Maynez, que las normas son juicios de relación compuestos por predicado y sujeto como términos de la relación, y un concepto relacional que expresa el vínculo que se da entre los anteriores.
La llamada Lógica Deóntica fundada en 1951 por el lógico finlandés G. Henrik von Wright con su trabajo Essay in Modal Logic, al que han seguido, entre otros, Lógica Deóntica, Norma y Acción, antecedidos por los estudiosos de E. Mally (Grundgesetze des Sollens. Elements der Logik des Willens), Karl Menger (Moral Wille und Weltsgestalttung), Jorgen Jorgrens (Imperatives and Logik), y otros, ha extendido notablemente el campo de investigación sobre las normas.
La lógica deóntica es, según la tesis de Van Wright, la segunda rama de la lógica modal, pero desde el punto de vista de las relaciones que pueden darse entre ambas, se distinguen, según Kalinowski cuatro tipos de lógica deóntica: lógica deóntica independiente, análoga, parte y extensión y modificación de la modal[29].
El problema de la posibilidad de una lógica de las normas está vinculado a la cuestión de si es posible o no que la lógica se ocupe de enunciados carentes de valor lógico (verdad o falsedad).
Distingue Von Wright tres grandes grupos de normas: las reglas (como las reglas de juego), las prescripciones (los mandatos, los permisos y las prohibiciones entre las que están las leyes del Estado) y las directrices (normas técnicas). Añade a dichos grupos tres grupos menores: las costumbres, los principios morales y las reglas ideales.
Toda normal prescripción comporta seis componentes: el carácter, el contenido y la condición de aplicación, la autoridad, el sujeto y las circunstancias, de los cuales los tres primeros constituyen el «nudo», ya que los otros son propios solo de las prescripciones que comportan promulgación y sanción[31].
Ahora bien, la cuestión central es la de la posibilidad de atribuir a las normas los valores verdadero y falso.
Se persiste, expresa Kalinowski, sin embargo, con frecuencia, en afirmar que las fórmulas normativas aunque tengan un sentido no poseen, como las normas de las cuales son signos lingüísticos, los valores lógicos de verdad y falsedad. Tal es precisamente la posición actual de von Wright, uno de los principales fundadores de la lógica deóntica contemporánea, que rehusa discutir en «Norma y Acción» la cuestión de saber si la norma es la significaión de la fórmula normativa porque la investigación de la respuesta lo habría oblígado a. abordar problemas filosóficos y seniánticos que sobrepasan los límites asignados a su obra[32].
2. Funcion y estructura
El Derecho, como lo hemos expresado, está constituído por tres e!ementos: la conducta social del hombre, las normas que la regulan y los valores hacia las cuales la orientan o dirigen. De aquí que las normas solas no agoten el contenido de aquél.
La acción humana que después de haber sido vivida o pensada por los sujetos que la produjeron, señala Recasens Siches, deja un rastro o queda en el recuerdo como un plan[33] & apoyada por el poder del Estado o de la sociedad, se convierte en norma jurídica.
La norma jurídica en tanto que objeto cultural: «es vida humana objetivada» o, más concretamente, expresa el citado autor, «un pedazo de vida humana objetivada»[34].
La norma es un juicio lógico, que como tal, se expresa mediante una fórmula verbal, la proposición; se refiere a objetos, que constituyen su contenido; y además, dada su índole especial, apunta hacia valores.
La función de la norma consiste en prescribir cierta conducta como debida, que cierta conducta debe ser. Esto no significa que aquella tenga necesariamente que ser, puesto que depende del arbitrio humano.
Como mención de la conducta, las normas no se confunden con ésta, del mismo modo que el juicio no se identifica con la relación objetiva a que se refiere.
Kelsen, dentro de su posición logicista, atribuye a la norma el papel de «esquema de interpretación»[35] que confiere «a ciertos hechos el carácter de actos jurídicos (o anti-jurídicos) Y que, a su vez, son producidos por actos jurídicos semejantes»[36]. Por su parte, Cossío afirma que no se conoce a las normas sino que se conoce a la conducta «con normas». Pero dicho punto de vista, anota G’arcía Maynez, es comparable con el de quien sostuviera que «como las leyes astronómicas se refieren a los astos, la astronomía no tiene por objeto el conocimiento de esas leyes, sino un conjunto de astros»[37].
En realidad, las normas como objetos lógicos mencionan una conducta, a la vez que la prescriben, dado su carácter imputativo expresado por la cópula «debe ser».
Desde el punto de vista formal la norma es un juicio hipotético cuya fórmula es «Dado A debe ser B». En dicho juicio se enlazan dos elementos mediante la cópula «debe ser».
El primero de tales elementos es una hipótesis, supuesto o condición; el segundo, una consecuencia.
La hipótesis (Dado A…) menciona un hecho, mientras que la consecuencia (…B) es de derecho. La norma indica, que realizado tal hecho debe ser una determinada consecuencia de derecho.
Se ha negado, sin embargo, a la norma jurídica el carácter formal de juicio.
La crítica parte de la noción tradicional de la referida forma del pensamiento. Dicha operación lógica, significa, no una imposición que violente la naturaleza del objeto sujeto, sino todo lo contrario, sometimiento a éste. Tal es, precisamente, con frase de Pfander: la coordinación de la determinación predicada al objeto sujeto, coincide con una exigencia del objeto mismo[38].
A base de la referida concepción, se considera que la norma jurídica no es juicio sino «disposición». Se entiende por tal, una forma del pensamiento que se distingue del juicio por el nexo. Mientras en éste es «ser» en aquélla es «debe ser» que se presenta como algo indefinible.
Este nexo, el debe ser, no sólo constituye elemento diferencial en sí mismo, sino que influye sobre los otros elementos y sobre el correlato objetivo del pensamiento.
Según dicho punto de vista, mientras el juicio puede tener como sujeto cualquier concepto, su cópula es el verbo ser, el predicado puede ser asimismo cualquier objeto, y la operación judicativa se refiere a la rearidad mentando la verdad o falsedad de los objetos; en cambio, en la «disposición» el sujeto solo puede ser el hombre, la cópula un «debe ser», el predicado la conducta, y la referencia que no se dirige a la realidad, no puede ser verdadera ni falsa, sino vigente, justa o injusta[39].
Es muy claro el origen del error en esta tesis: se refiere a la disposición considerada como mandato, esto es, en el plano psicológico, pero no al juicio con el que pensamos esa disposición que es precisamente la norma.
Apartándose de la doctrina de la norma como juicio, con similares argumentos, A. Reinach sostiene que es una «determinación»[40] y W. Golschmidt[41] «un pencamiento directo». Por su parte Karl Olivecrona[42] llama a las normas «imperativos independientes» que asocian un «tener que» a un «debe ser» merced a las diversas situaciones de motivación personal de los hombres y no a ninguna «cualidad misteriosa del modelo mismo». La escuela sociológica norteamericana, por fin, ve en las normas medios para razonar en la praxis judicial ante los tribunales.
Las tesis anotadas han eludido el problema lógico y el axiológico, para considerar lo normativo en el plano sociológico, psicológico o gramatical.
La norma como juicio hipotético, señala en su primera parte la condición necesaria para la aplicación de la regla de derecho, y en la segunda, la regla misma.
La hipótesis normativa puede revestir dos formas: casuística y abstracta. La primera illdica de manera precisa las circunstancias para la aplicación de la regla. La abstracta contiene sólo un enunciado general. Mientras las hipótesis casuísticas son siempre incompletas por la imposibilidad de señalar todos los casos, las otras son imprecisas.
Las hipótesis pueden ser también determinadas, si señalan las condiciones de su aplicación; relativamente determinadas, si las someten a otras, e indeterminadas si no las señalan.
Esta última clasificación vale también para la regla de derecho o disposición, que se denomina determinada cuando fija sus alcances con precisión; relativamente determinada si señala ciertos límites o una alternativa en la aplicación del derecho, e indeterminada si deja librada a la autoridad la dación de la regla misma[43].
Los elementos lógicos de la norma -hipótesis y disposición- no deben confudirse con los conceptos que encierra, que, a su vez, mientan objetos.
La norma jurídica indica que dado un supuesto, es decir, realizado un hecho, se produce una consecuencia jurídica, en virtud -de la cual, un sujeto debe observar determinada conducta, referida a un objeto, hacia otro sujeto, y que si no cumple debe recaer sobre aquél una sanción.
3. Norma jurídica e imperativo
La imposición de una conducta que se efectúa a través de las normas ha llevado a considerarlas como imperativos.
La regla de derecho que tiene por objeto la composición de los diferendos que surgen entre los hombres -nos dice Carnelutti- es impuesta mediante un mandato que consiste en «un acto de voluntad dirigido a determinar la conducta de otro en vista a la composición de un confliéto de intereses mediante la amenaza de un mal para el caso de desobediencia»[44].
El examen del acto imperativo, llámese orden o mandato, nos lleva a admitir con Kelsen, el más serio opositor del imperativismo, que el mandato existe únicamente:
cuando un individuo particular emite y expresa un acto de voluntad. En el sentido propio de la palabra, la existencia de un mandato presupone dos elementos: un acto de voluntad que tiene por objeto la conducta de otra persona, y la expresión del mismo por medio de palabras, gestos u otros signos. Un mandato subsiste sólo en tanto que perdura la existencia de estos dos elementos. Si alguien me manda algo y antes de ejecutar lo ordenado tengo la evidencia de que ya no existe más el acto de voluntad subyacente -la evidencia puede provenir del fallecimiento del individuo que dio la orden- entonces no estoy realmente en presencia de ningún mandato, aunque subsiste la expresión del mandato, como ocurre, por ejemplo, si el mandato está escrito[45].
Si se analiza el mecanismo psicológico de la operación, cabe destacar cuatro elementos: el sujeto que da la orden; la orden misma como expresión de un sentido imperativo; el sujeto que la recibe y su obediencia o desobediencia[46].
De aquí se desprenden las objeciones contra la teoría imperativista. Si el imperativo tuviera la naturaleza de un acto volitivo, sería imposible obligar a los otros porque se puede querer la propia conduta pero no la conducta ajena.
Además, no puede saberse quién es el sujeto del querer en una ley dictada por un Parlamento, por ejemplo.
Por otra parte, el mandato exige la permanencia de la voluntad que ordena. Si esto es así, no se puede explicar cómo siguen obligando las leyes dictadas en el pasado o cómo pueden obligar las actuales a las generaciones venideras.
También, dentro de esta teoría, carece en lo absoluto de valor y de sentido, el principio jurídico de la ignorancia de la ley que no justifica su incumplimiento. Esto significaría la absurda obediencia a órdenes que no han sido recibidas.
En fin, el derecho consuetudinario estaría constituído por un conjunto de órdenes que nadie ha dado pero que deben ser acatadas[47].
El imperativo que es una intimación dirigida a un hombre o a oba persona, no corresponde a la norma que es una regla de conducta que establece una obligación o una permisión de hacer y/o de no hacer, mientras que el imperativo es un juicio que pena o prohibe, pero jamás un juicio que permite[48].
La norma como objeto cultural expresa un «debe ser» de una tendencia, semejante al deber ser ideal, y de allí deriva su carácter propio.
Esto quiere decir que el «no debe ser» de esa tendencia -lo que en ella aún no existe- es lo que debe realizarse para alcanzar un debe ser, tal como indica la norma.
Es que la norma se impone como tal «porque se refiere a una valoración general básica y al contenido de la correspondiente pareja de predicados de valor determinados por esta valoración» y «expresa las condiciones necesarias y suficientes o ambas a la vez para la posesión de uno de esos predicados»[49].
El mandato no otorga a la norma así concebida, una propiedad que no posee, gracias a la cual pueda imponerse a la conducta mediante la transferencia del acto psíquico da ordenar de una persona hacia otra. Significa únicamente el medio necesario para que el ser de la tendencia alcance el debe ser que le señala la norma.
4. Clasificación
Muchos son los criterios empleados por el Derecho para clasificar las normas jurídicas.
Por su origen, las normas se dividen en legislativas, consuetudinarias y jurisprudenciales.
Las normas legislativas o leyes en sentido general, provienen de determinados órganos del Estado y en su dación se observa un procedimiento preestablecido. Las normas consuetudinarias, que constituyen la costumbre jurídica, son prácticas sociales de observancia obligatoria en orden a la realización de los valores del derecho.
Las normas jurisprudenciales son las resoluciones de los tribunales, que en mérito de los requisitos que llenan, deben ser observadas por los mismos y por sus inferiores.
Desde el punto de vista de su jerarquía las normas se ordenan del siguiente modo: constitucionales, ordinarias, reglamentarias e individuales.
El orden jurídico está constituído por preceptos subordinados unos a otros que forman una verdadera pirámide, según la conocida imagen kelseníana. Cada norma se halla subordinada a la superior inmediata y es subordinante de la inferior; con relación a su subordinante es una forma de aplicación de ella; con relación a su subordinada, le señala sus límites y define su proceso de creación.
La norma fundamental, subordinante de todas las demás, es la constitucional; están subordinadas a ella, las normas ordinarias, a éstas las reglamentarias y, finalmente, ocupan el grado inferior las individuales.
La doctrina ha discutido con interés el problema de las normas, de este último tipo. Si constituye carácter de la norma su generalidad, no puede hablarse en rigor, de las normas que no tengan ese carácter.
En el orden de la ley, se ha distinguido la ley en sentido material de la ley en sentido formal. La primera es ley porque reúne todos los requisitos, incluso el de generalidad; la segunda se denomina tal, sólo porque ha sido dictada por el poder competente, pudiéndose referir a casos individuales.
Pero el problema no se refiere a situaciones de hecho sino a la justificación de las normas individualizadas. Si se admite que la norma general es un género y, como tal, contiene diversas especies, la norma individual, mediante un acto de valoración, elige y da validez a una de esas especies[50].
En cuanto a su contenido, las normas son de derecho público y de derecho privado, y su distinción se basa en el criterio que se admita para separar estos dos campos del Derecho. Son normas de Derecho Público las que rigen las relaciones internacionales, poUticas, penales, procesales, administrativas, municipales, etc., y de Derecho Privado las del Derecho Civil, Mercantil, etc.
Si se toma en cuenta la relación de las normas con la voluntad de las personas, cabe separar las taxativas de la~ dispositivas. Se llama norma taxatitva a la que ordena sin tomar en cuenta la voluntad de las partes. Las dispositivas funcionan sólo cuando no se manifiesta o no es clara esa voluntad.
A su vez, las normas dispositivas se dividen en interpretativas y supletivas, si aclaran lo que han querido las personas o se ap:ican a falta de voluntad expresa de ellas.
En función de las sanciones, las normas pueden ser perfectas, plus quam perfectae, minus quam perfectae e imperfectae.
Las normas son perfectas cuando la consecuencia jurídica que deriva de su infracción es la nulidad del acto violatorio realizado. Las normas son plus quan perfectae cuando la sanción que señalan es de castigo e indemnización, o alguna de ellas, y privan de efectos al acto trasgresor. Las minus quam perfectas no enervan los resulttados del acto que las incumple pero señalan otro tipo de sanciones.
Las normas imperfectas están desprovistas de ellas. Las normas ordinarias han sido separadas en dos grupos: de organización y de comportamiento; éstas fijan los preceptos a los que debe sujetarse la conducta de las personas.
Es interesante la clasificación histórica de las normas (leyes) formulada por el jurista romano Modestino, contenida en el Digesto (l, 3, par. 7) «Legis virtus est imperare, vetare, permittere, punire». Las leyes tienen como virtud mandar, prohibir, permitir y castigar y de allí que se dividan en imperativas prohibitivas, permisivas y punitorias.
La norma imperativa ordena determinada conducta. La prohibitiva la impide. Las permisivas «señalan una esfera de libertad para la actividad de un sujeto». Las punitorias indican las sanciones que corresponde a los infractores de una norma.
Se ha discutido mucho sobre la existencia de las norméls permisivas propiamente dichas, dada la esencia imperativa del derecho.
La norma permisiva, no tiene razón de ser porque el permiso no reqlJiere ser expresamente declarado por el Derecho, puesto que es lícité todo lo que no está prohibido.
El permiso carece de valor «por sí mismo» y existe, como lo indica Del Vecchio, cuando se señala una obligación a una parte y se faculta a la otra para que pueda exigirla o se limita los alcances de una prohibición general, de la que se exime a cierta clase de personas,
Dicha figura:
se halla siempre en relación con un mandato o una prohibición anterior y más general. La afirmación del permiso no es algo independiente por sí, sino que tiene un significado jurídico sólo cuando limita o define de algún modo, mediante una excepción determinada, una obligación, un mandato, o una prohibición preexistente[51].
[1] Primera Parte. Cap. IV.
[2] Luis Legaz Lacambra. Kelsen: Estudio Critico de la Teoría Pura del Derecho y del Estado de la Escuela de Viena. Librería Bosch Barceona, 1932, pág. 140
[3] Augusto Thon. Norma Giuridica e Diritto Sogéttivo. Cedam, Padova, 1951.
[4] Legaz L, ob. cit., pág 144
[5] G Jellinek. Teoria General del Estado. Ed. Albastros. Buenos Aires, 1943, pág. 18.
[6] Id, pág. 274.
[7] Del Vecchio, ob cit. tomo I, pag. 89
[8] Hans Kelsen. Teoria General del Estado. Trad. de Luis Legas Lacambra. Ed, Labor Barcelona, 1934, pág. 49.
[9] Id. pág. 30.
[10] Id. pág. 32.
[11] Pág. 47
[12] Pág. 49
[13] Pág. 48
[14] Pág. 52
[15] Pág. 58
[16] Teoría General del Derecho y del Estado. Trad. Ed. García Maynez. Editoral Universitaria, México. 1949, pág. 47.
[17] Husserk, ob. cit. pág. 44.
[18] Cossío, Teoría Egológica., cit.pág. 50.
[19] Id., pág. 147.
[20] Id., pág. 145.
[21] Id., pág. 146.
[22] Kelsen-Cossío. Problemas de la Teoría Pura del Derecho. Teoría Egológica y Teoría Pura, Ed. Carlos Kraff, Buenos Aires, pág. 127.
[23] Teoría Egológica, pág. 191.
[24] Eduardo García Maynez. Lógica del juicio jurídico. Fondo de cultura económica, México, pág. 19.
[25] Id. pág. 22.
[26] Id. pág. 24.
[27] Id. pág. 32.
[28] Id. pág. 33.
[29] Georges Kalinowski, Introducción a la Lógica Juridica. Trad, Juan Casauban. Eudeba, Buenos Aires, 1973, pág 69.
[30] Norma y Acasion. Una investigación Lógica Trad. Pedro Garcia Ferrero. Ed. Tecnos, Madnd, 1970, pág. 32.
[31] Id. pág. 97.
[32] G Kalnowski Etudes de Logiques Deontique. LG.DJ. Paris, 1972, pág. 129
[33] Filosofia del Derecho at pág. 108
[34] Id.
[35] Kelsen ob. cit., pág 30.
[36] Id. pag. 31.
[37] Garcia Maynez, ob cit. pag. 24.
[38] L. Ptander. Lógica. Revista de Occidente Madrid, pag. 59
[39] Juan Llambías de Azevedo. Eidética y Aporética del Derecho 2.° Edición. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, pág. 54 y siguientes.
[40] Adolfo Reinach Los fundamentos apriorísticos del derecho civil. Libreria Bosch. Barcelona 1934 pig 173.
[41] Werner Golschmidt. Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Privado. Ediciones Jurídicas Europa-América Buenos Aires. Tomo I. Introducción.
[42] L. Cabral de Moneada y otros. El Hecho del Derecho. Editorial Losada S. A., pág 226.
[43] N. M. Korkounow Theone Generale du Droit Trad M2 Eche Paris 1903, pág. 193.
[44] Sistema de Derecho Procesal Civil. Trad. de Niceto Alcalá Zamora Castillo y Santiago Sentís. Uteha. 44 Buenos Aires. Tomol, págs. 23 y sgts.
[45] Kelsen. Idea del Derecho Natural y otros ensayos. Ed. Losada, Buenos Aires, 1946, pág 220.
[46] Carlos Cossío. Norma, Derecho y Filosofia. La Ley Tomo 43, pág 971
[47] ld.
[48] Kalinowski, Introducción a la Lógica Jurídica. Cit., pág. 81 48
[49] Ob. cit,. pág. 60.
[50] Legaz Lacambra, ob. cit., pág. 227.
[51] Del Vecchio, Filosofia del Derecho. Tomo 1, págs. 436-437.
