Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Derecho penal parte especial. Delitos contra la vida el cuerpo y la salud. Delitos contra el honor, del reconocido penalista Luis Eduardo Roy Freyre.
Cómo citar: Roy Freyre, Luis Eduardo. Derecho penal parte especial. Delitos contra la vida el cuerpo y la salud. Delitos contra el honor, tomo I, segunda edición, Editores importadores S.A., 1985, pp. 393-398.
Sumario: 1. Ámbito conceptual del rubro, 2. Clasificación de los delitos de peligro, 3. ¿El dolo de peligro es una especie del dolo?, 4. ¿Tentativa en los delitos de peligro?
Exponer a peligro o abandonar personas en peligro
1. Ámbito conceptual del rubro
El epígrafe de este Título es bastante explícito. La exposición y el abandono se presentan así, prima facie, como dos infracciones punibles de peligro concreto. Esto significa que el abandono resulta, por sí mismo, insuficiente para la configuración delictiva. No se trata, en consecuencia, de dos figuras delictuosas de peligro abstracto en donde la ley tiene como presupuesto el riesgo por el solo hecho del abandono, tal como sugiere, por ejemplo, el imperfecto membrete del Párrafo II del Título VII del C. P. chileno. («Abandono de niños y personas desvalidas»). Observamos, por otro lado, que la ubicación del Título en examen es correcta dentro de la sistemática de nuestro C. P. El Proyecto de C.P. publicado en «El Peruano», a partir del 19 de agosto de 1985, trae como novedad la previsión del caso consistente en omitir prestar socorro a una persona a la que el mismo agente ha incapacitado, poniendo así en peligro su vida o su salud (art. 132).
El rubro del Título nos da expresa oportunidad para ocupar nos de los delitos de peligro. Advertimos que no es esta la primera vez que nuestro texto punitivo configura una ilicitud de tal naturaleza puesto que, con precedencia, había considerado tácitamente al duelo regular (art. 171) como un delito también de peligro.
Toda acción requiere, para ser calificada como delictiva, que se traduzca en el mundo exterior como un resultado, ya sea en forma de daño o peligro. El resultado, conjuntamente con la manifestación de voluntad y el nexo causal entre ambos, integran los elementos del acto, primer carácter del delito, según la concepción de JIMENEZ DE ASUA[1]. Los delitos, en atención al resultado, se dividen:
a) Delitos de daño o lesión, que son aquellos en que la ofensa a un determinado objeto jurídico pertenece al tipo.
b) Delitos de peligro, denominándose como tales aquellos en que basta, para la realización típica, con que se haga correr un riesgo al objeto protegido en calidad de bien o interés jurídico[2].
En los específicos delitos de peligro, que en este Título nos interesa interpretar, es suficiente para la realización del tipo con que se haga correr un riesgo a la vida, integridad física o salud de una persona. La posibilidad de daño, no así la lesión misma del bien jurídicamente protegido, constituye un elemento fundamental del tipo.
Es indiscutible que el peligro en sí mismo representa un resultado; es decir, el riesgo significa una alteración relevante del mundo externo en cuanto afecta las condiciones de seguridad de un interés penalmente amparado. Según WELZEL, peligro es la situación en la cual es probable la producción de determinadas consecuencias no deseadas, probabilidad que se aprecia conforme a un juicio objetivo (de experto)[3]. Para ARTURO ROCCO, peligro es la modificación del mundo externo (resultado) voluntaria mente causada o no impedida (acción u omisión) conteniendo la potencialidad (idoneidad, capacidad) de producir la pérdida o la disminución de un bien, el sacrificio o la restricción de un interés (daño)[4].
Para nosotros, peligro es un estado de hecho potencialmente condicionado para actualizarse en un resultado dañoso que agravie un bien jurídico.
Según JIMENEZ DE ASUA, el daño potencial del que ya hablara CARRARA, nos ofrece la base de los llamados delitos de peligro, pues el peligro corrido, por ser ya pasado cuando se juzga deviene sin importancia para la caracterización propia del riesgo, constituyendo más bien el daño potencial una realidad objetiva, un hecho concreto percibido por nuestros sentidos.
Para el C. P. peruano, el peligro debe ser una realidad concreta, no un ens imaginationis, no una hipótesis o abstracción, tampoco una impresión subjetiva. El peligro tiene que ser, para nuestra dogmática en estudio, un acontecimiento de la realidad suficientemente capaz de anticipar, por sí mismo, la probabilidad de un resultado lesivo o dañoso.
En los delitos de peligro, según nuestra opinión, la acción descripta en el tipo no está determinada legalmente en forma conclusa, necesitando de una complementación. El Juez tiene que acabar o cerrar el tipo en cada caso específico. Claro está que el aludido perfeccionamiento del tipo no puede quedar al libre arbitrio del juez sin que se mancille el apotegma nullum crimen sine lege. En el juzgamiento de un hecho de esta naturaleza se requiere, por un lado, de un elemento cognoscitivo que implica un juicio de experiencia sobre el curso causal posible, sobre la potencia del peligro para producir un resultado dañoso; y de otro lado, un juicio normativo, de valuación, de reconocimiento acerca de la probabilidad de daño dimanante de una determinada situación objetiva.
Con respecto al grado que debe asumir el peligro para tener entrada en el Derecho Penal, sostiene JIMENEZ DE ASUA que no cabe duda que la simple posibilidad no puede servir de índice para calificar de peligrosa una conducta humana. Es atendible que, desde el punto de vista abstracto, deba hablarse de peligro en cualquier grado en que éste pueda presentarse. Pero el Derecho Penal, en opinión del citado Maestro español, sólo acota un sector de la realidad, aquel que ofrece el riesgo más alto, pues si fuese a preocuparse de las mínimas posibilidades de amenaza a un interés o bien jurídico, la libertad humana recibiría rudo golpe, como ya LOFFLER lo dijera, y como es hoy más evidente por la complejidad de la vida moderna. En suma: ha de exigirse la posibilidad inmediata, o sea la probabilidad[5].
2. Clasificación de los delitos de peligro
En función a la clase de riesgo corrido por el bien jurídico se dividen los delitos, según MEZGER, en:
a) Delitos de peligro concreto. Son los que exigen, para que pueda afirmarse que ha tenido lugar su realización típica, una demostración caso por caso de que efectivamente se ha producido el peligro.
b) Delitos de peligro abstracto. Son aquellos en los que el delito, como tal, representa la específica puesta en peligro de bienes jurídicos, pero para el efecto de aplicar la penalidad resulta indiferente que se demuestre o no, en el caso juzgado, la existencia de una especial situación de riesgo.
Atendiendo al número de titulares del bien jurídico, las infracciones punibles estudiadas pueden dividirse en:
a) Delitos de peligro individual. Son los que se tipifican con la finalidad de brindar protección a la vida, integridad física o salud de una sola persona, resguardándola así contra un probable riesgo que comprometa cualquiera de los mencionados intereses. Generalmente los delitos de peligro individual resultan siendo también de peligro concreto.
b) Delitos de peligro colectivo. Son aquellos en que se ponen en riesgo tanto a las personas como a las cosas (públicas o privadas), en un número que resulta indeterminado. También se les denomina delitos de peligro común.
3. ¿El dolo de peligro es una especie del dolo?
Se ha pretendido construir la doctrina del dolo de peligro como si fuese una sub-especie dolosa común, pero tal propósito ha quedado evidentemente frustrado a pesar de los esfuerzos desarrollados en este sentido. Creemos, siguiendo los pensamientos de ROBERT VON HIPPEL, MEZGER y JIMENEZ DE ASUA, que el dolo de peligro no existe como entidad autónoma. El dolo de peli gro no es una categoría dolosa común a infracciones de variada índole. Así lo comprobamos, por ejemplo, en la definición que nos presenta ARTURO ROCCO, para quien el dolo de peligro consiste en la voluntad consciente de exponer a riesgo un bien o un interés humano, distinguiéndose del dolo de daño (que se encuentra en los crímenes de lesión), precisamente porque en éste lo que se quiere es un daño y, en aquél, solamente un peligro[6].
El dolo en los delitos de peligro, en nuestro concepto, está integrado por la conciencia y voluntad de exponer un bien jurídico al riesgo que significa una situación con potencialidad lesiva.
4. ¿Tentativa en los delitos de peligro?
La tentativa en los delitos de peligro ofrece tremendas dificultades de configuración. En la doctrina existen opiniones contradictorias al respecto. La mayoría de autores considera, contándose entre los mismos a ARTURO ROCCO, que los delitos de peligro o amenaza, precisamente porque producen un peligro, y no un daño, no admiten tentativa (delito imperfecto): la posibilidad o probabilidad de un peligro no es de hecho suficiente para que tengamos la figura del delito en su forma imperfecta[7]. Otros penalistas, como ANTOLISEI, opinan que la tentativa es admisible, aun cuando se presente rara vez, en los delitos de peligro. Sostiene el Profesor de la Universidad de Torino, que la circunstancia de que tales delitos no lesionan, sino solamente amenazan el bien protegido, no excluye que respecto a aquel acontecimiento exterior que requiere la ley para la consumación del delito, pueda verificarse la hipótesis contemplada en el Art. 56 del C. P. italiano, o sea, que exista una determinada acción dirigida inequívocamente a realizarlo sin que el acontecimiento mismo haya acaecido, y, cuando ello. suceda, no hay motivo para que el hecho deba quedar impune[8].
Pensamos, por nuestra parte, que no es admisible la tentativa en los delitos de peligro. Aceptarla significaría que el Derecho Penal tiene interés en castigar el peligro que se produzca una situación de peligro, lo cual sería un exceso en el ejercicio del ius puniendi.
[1] JIMENEZ DE ASUA: Tratado, op., cit., Tomo III, p. 234.
[2] Ibidem, p., 468.
[3] WELZEL: op., cit., p. 71,
[4] Citado por HUNGRIA: op., cit., Volumen V, p. 331.
[5] JIMENEZ DE ASUA: Tratado, op., cit., Tomo III, p. 472. Del mismo parecer es QUINTANO RIPOLLES. Sostiene este autor, siguiendo a su connacional citado. en primer lugar, que «no es la mera posibilidad de peligro la que caracteriza la criminalidad del acto o conducta, sino su inminencia en el plano de probabilidad» («Delitos de peligro»: véase el desarrollo de esta voz en Nueva Enciclopedia Jurídica, op., cit., Tomo VI, p. 483).
[6] Citado por HUNGRIA en: op., cit., Volumen V, p. 340. Por su parte, el referido Profesor brasileño nos dice que:
el dolo de peligro es la voluntad de crear tan sólo un evento de riesgo. Es cierto que el agente, queriendo el eventus periculi, necesariamente prevé el eventus damni; mas este trasciende a su volición. Su voluntad consciente, como dice HAFTER, mira a una situación de peligro y no a un ulterior resultado lesivo, pues, si el último es también previsto, lo que tendremos es, conforme al caso, un delito de daño consumado o tentado (obra y lugar citados en esta misma Nota).
[7] Citado por HUNGRIA en: op., cit., Volumen V, p. 343. Referido también por JIMENEZ DE ASUA en: Tratado., op., cit., Tomo III, p. 477.
[8] ANTOLISEI: op., cit., p. 365. C.P. italiano, Art. 56 (Delito tentado).
El que realizare actos idóneos, dirigidos de manera inequívoca a cometer un delito, responderá de delito tentado, si la acción no se realiza o el resultado no se verifica. El culpable de delito tentado será castigado así: con reclusión de veinticuatro a treinta años, si la ley establece para este delito la pena de muerte; con reclusión por no menos de 12 años, si la pena establecida es prisión de por vida; y en los demás casos, con la pena establecida para este delito, disminuida de una a dos terceras partes. Si el culpable desistiere voluntariamente de la acción, será sometido únicamente a la pena establecida para los actos realizados, cuando éstos constituyan por sí mismos una infracción diversa. Si voluntariamente impidiere el resultado, será sometido a la pena establecida para el delito tentado, disminuida de una tercera parte a la mitad.
