Sumario: 1. Introducción, 2. Naturaleza jurídica de la cesión de posición contractual, 3. Validez del acuerdo de cesión y validez del contrato cedido. 4. Supuesto de cesión de posición contractual a favor del Estado, 5. Efectos de la cesión de posición contractual a favor del Estado: Aplicación de las normas de orden público a la relación contractual, 6. Conclusión.
1. Introducción
La contratación estatal está regulada en normas de carácter imperativo. Las actuaciones preparatorias, la selección y la ejecución contractual, están legisladas y reglamentadas en las normas sobre contrataciones públicas, a las cuales también le resultan aplicables normas presupuestales y de tesorería; pero qué sucede cuando el Estado ingresa, en virtud de una cesión de posición contractual, a formar parte de un contrato ya suscrito y en ejecución, que inicialmente fue pactado entre dos particulares. En el presente desarrollo formulamos algunas ideas para la aproximación al tratamiento jurídico de esta situación.
2. Naturaleza jurídica de la cesión convencional de posición contractual
La cesión convencional o consensual de posición contractual es un acuerdo que permite a un sujeto de derecho incorporarse en un contrato en ejecución, en reemplazo de una de las partes. El acuerdo se realiza entre el cedente (la parte que sale del contrato) y el cesionario (la parte que ingresa al contrato en reemplazo del cedente) y para su eficacia requiere el consentimiento del cedido (la otra parte del contrato, que permanece en él).
La cesión convencional de posición contractual implica el reemplazo o sustitución del cedente por el cesionario, en el conjunto de derechos y obligaciones existentes en un contrato vigente y en ejecución, es decir en un contrato en el cual existen prestaciones por ejecutar. En principio, no conlleva la modificación o sustitución de las cláusulas del contrato ni la novación de obligaciones, la creación de obligaciones, u otros cambios en el contenido de las obligaciones que integran el contrato. El cesionario se incorpora en el contrato respetando la integridad de su contenido en derechos y obligaciones, tal como fue pactado inicialmente entre el cedente y el cedido.
Esta modalidad de cesión de posición contractual está normada en el art. 1435 del Código Civil peruano, en los siguientes términos:
Artículo 1435.- En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual.
Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión.
Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato sólo tendrá efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta.
Conceptualmente, tomamos la siguiente definición que consideramos comprende los elementos de este acuerdo, según la cual:
La cesión de posición contractual es el negocio jurídico por el cual uno de los otorgantes de un contrato bilateral o sinalagmático (cedente) transmite a un tercero (cesionario), con el consentimiento del otro contratante (cedido), el complejo de derechos y obligaciones que le corresponden en ese contrato, de tal manera que ese tercero asume la titularidad de la relación contractual. [1]
3. Validez del acuerdo de cesión y validez del contrato cedido
3.1 Validez del acuerdo de cesión
Para los efectos de nuestro análisis es muy importante resaltar que el contrato cedido es distinto del acuerdo o contrato de cesión de posición contractual. Respecto a la capacidad de las partes en el acuerdo de cesión de posición contractual (es decir cedente y cesionario), la doctrina señala que:
Para que se celebre el contrato de cesión se requiere que cada parte, es decir, tanto cedente como cesionario tenga capacidad de disposición, por cuanto la cesión del contrato significa que el cedente dispone de su posición como contratante, mientras que el cesionario asume como consecuencia de la cesión del contrato las obligaciones que tenía el cedente a favor del contratante cedido. El cesionario, por lo tanto, debe tener capacidad para asumir o contratar obligaciones.[2]
Esta capacidad de las partes del acuerdo de cesión (cedente y cesionario) para asumir los derechos y obligaciones del contrato cedido no se presume, sino que se sujeta al cumplimiento de las disposiciones legales pertinente, conforme a lo establecido en el art. 1436 del Código Civil, que dispone:
Art. 1436.- La forma de la trasmisión, la capacidad de las partes intervinientes, los vicios del consentimiento y las relaciones entre los contratantes se definen en función del acto que sirve de base a la cesión y se sujetan a las disposiciones legales pertinentes.
Por citar un ejemplo, el Estado no podría válidamente suscribir un acuerdo de cesión de posición contractual en el que se obligue a desempeñar actividad empresarial, salvo que exista una Ley que expresamente lo autorice en los términos que exige el art. 60 de la Constitución Política del Perú. Tampoco podría suscribir un acuerdo de cesión de posición contractual para incorporarse en un contrato de intermediación financiera con particulares, porque no tiene capacidad contractual para participar en el sistema financiero nacional salvo las excepciones previstas en el art. 7 de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
Con relación a la capacidad contractual del Estado, necesaria para la validez de un acuerdo de cesión de posición contractual, es indispensable resaltar que la misma está sujeta a normas de derecho público, específicas y distintas de la capacidad de ejercicio del derecho civil. En este extremo resulta de aplicación el principio de legalidad, según el cual:
La actuación administrativa en general, como exigencia del Estado de Derecho, debe someterse al principio de legalidad en sentido positivo, es decir, que la Administración Pública sólo puede hacer aquello que la ley permite, o mejor dicho que sólo puede actuar siempre que exista una previa habilitación legal[3]
Por ende podemos concluir que la capacidad contractual del Estado no se presume ni es plena, sino que está enmarcada en las normas constitucionales y legales. Si el Estado no tiene capacidad legal para ejecutar las obligaciones pactadas en el contrato objeto de cesión, no tendrá validez el acuerdo de cesión que suscriba para el efecto.
3.2 Validez del contrato cedido
Conforme a la doctrina, “Si una parte en un contrato acuerda con un tercero que este ocupe su posición que el primero ostentaba en el contrato, resulta evidente que ambos sujetos forman parte del contrato, y que será válido, siempre que concurra en él los requisitos legales exigidos para ello (inter partes).”[4] El contrato cedido es “el contrato original o base del contrato de cesión, cuyo contenido y objeto quedará determinado por la voluntad de las partes, con el límite de las normas imperativas y orden público”[5].
En nuestro ordenamiento jurídico, según lo establecido en el art. 1438 del Código Civil, el cedente responde ante el cesionario por la existencia y validez del contrato cedido, salvo pacto en contrario.
En este extremo corresponde afirmar que el cedente responde por la validez del contrato que ha suscrito con el cedido, pero ¿qué sucede cuando el cesionario es una entidad pública, sujeta a las normas que rigen la actuación del Estado y de la administración pública?
El Estado y las entidades de la administración pública se sujetan a un régimen de orden público en la formación de su voluntad, en la suscripción de contratos, en el contenido del contrato (como por ejemplo: plazos máximos de duración del contrato, facultad de resolución unilateral del contrato, aprobación unilateral por el Estado de prestaciones adicionales, etc.) y en la ejecución del contrato que incluye incluso potestades excepcionales en la contratación estatal (Cláusulas excepcionales, pp1) como la supervisión de la ejecución del contrato; que no se dan en el derecho privado y que, por ende, no están contempladas en el contrato cedido que se ha suscrito inicialmente entre particulares (personas naturales o jurídicas de derecho privado).
Así tenemos que según el principio de legalidad la actividad contractual del Estado se rige por normas y principios de derecho público en todas las manifestaciones de su actuar contractual, son los denominados componentes de orden público y sus particularidades. La ley no establece excepciones cuando el actuar contractual del Estado se da con ocasión de una cesión de posición contractual de un contrato inter-privados. Sobre este tema, la doctrina señala que:
…en el asunto de los contratos “del Estado” —o los contratos en los cuales participa el Estado para el cumplimiento de sus fines—, independientemente del grado de intensidad que jueguen los componentes de Derecho privado en un momento determinado, aparecen siempre componentes de orden jurídico público como lo son un “sujeto” (administración pública) con particularidades jurídicas en su estructura —la organización administrativa y los principios que la rigen, entre ellos, principalmente, competencia y jerarquía—, que, además, está ineludiblemente vinculado a unas “formas o modos funcionales de actuar” (procedimientos administrativos) que de ninguna manera puede obviar si pretende lograr la producción de decisiones válidas en Derecho, lo que se complementa con mecanismos de “control” jurídico interno y externo (recursos administrativos y control jurisdiccional). La presencia de estos componentes se mantiene inalterable —y con todo el vigor generador de consecuencias jurídicas— a lo largo de todas las manifestaciones que supone la aplicación de la técnica contractual. [6]
Entonces, al ingresar el Estado en un contrato regido por el derecho privado, hay normas imperativas de orden público que le resultan de observancia en lo que se refiere al contenido de las obligaciones contractuales que asume, contra las cuales no puede pactar o actuar.
Es decir que, para que se produzca la cesión contractual se requiere: 1) la validez del acuerdo de cesión de posición contractual, evaluando que el cesionario tenga la competencia o la facultad de asumir las obligaciones pactadas, y 2) la validez del contrato cedido en cuanto a la inexistencia de causales de nulidad del contrato, por ejemplo, por incompatibilidad expresa de sus cláusulas con normas de orden público que rigen el actuar del Estado, de acuerdo a lo dispuesto en el art. V del Título Preliminar del Código Civil según el cual: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.
4. Supuesto de cesión de posición contractual a favor del Estado
En los contratos de contratos de concesión que suscribe el Estado peruano se incorpora una cláusula de cesión de derechos contractuales por la cual, en los contratos, convenios o acuerdos que el concesionario celebre con sus accionistas o participacionistas, terceros y personal, se debe incluir una cláusula que permita al concedente o a cualquier otro concesionario que lo reemplace, y a la sola opción del concedente, asumir la posición contractual del concesionario en dicho contrato, a través de una cesión de posición contractual del concesionario en dicho contrato, autorizada irrevocablemente y por adelantado por la tercera persona, en caso se produzca la terminación de la concesión por cualquier causa, posibilitando la continuación de tales contratos en los mismos términos y por lo tanto la ejecución del proyecto o la prestación del servicio. [7]
La finalidad perseguida es que subsistan en sus términos los contratos suscritos entre privados (el concesionario con terceros), que dan soporte y permiten la ejecución del proyecto y la prestación del servicio de la concesión, aun cuando la misma concluya por cualquier causa; por ejemplo, aquellos contratos que permiten en uso de bienes inmuebles para el efecto, como contratos de arrendamiento o usufructo de inmuebles. De esta manera, ante el supuesto de la caducidad de la concesión y la necesidad de seguir brindando el servicio público que constituye su objeto, la figura jurídica de la transferencia o cesión de los contratos subyacentes, ofrece la manera más eficiente de garantizar la inmediatez en la continuidad de estas relaciones contractuales, a pesar del cambio subjetivo o de la parte contratante, por cuanto hace posible la circulación del contrato en su integridad, ello permite, en la práctica, una reducción de costos, tanto de la documentación del contrato como de gastos de orden fiscal, evitando, además, las posteriores negociaciones a que tales contratos podrían dar lugar. [8]
No se trata de una sustitución de parte contractual por mandato legal, ni de la participación estatal en la personería jurídica de la empresa concesionaria; sino de una cesión contractual consensuada, en la cual el cedido ya ha otorgado previamente su consentimiento, y que opera cuando se comunica al cedido la cesión de posición contractual a favor del concedente (El Estado) o de cualquier otro concesionario. La finalidad es la continuación de esos contratos, para facilitar la continuidad de la ejecución del proyecto o de la prestación del servicio público que fue objeto de la concesión.
5. Efectos de la cesión de posición contractual a favor del Estado: Aplicación de las normas de orden público a la relación contractual
Ahora bien, como hemos visto, el contenido de la facultad contractual del Estado está limitado por normas jurídicas de carácter imperativo que regulan, entre otros aspectos, el contenido de las obligaciones que asume el Estado en los contratos que suscribe; siendo que el conjunto de parámetros y limitaciones para el contenido de las obligaciones que puede asumir el Estado en el marco de un contrato, son normas de orden público[9], cuya inobservancia acarrea la nulidad del acto jurídico, conforme a lo establecido en el numeral 8 del art. 219 del Código Civil, según el cual, el acto jurídico es nulo en el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.
Frente a esta situación, esto es, en el supuesto que una o algunas de las cláusulas del contrato cedido sean contrarias a las normas de orden público que regulan las facultades contractuales del Estado que ha ingresado como parte contractual en el contrato inicialmente suscrito entre dos particulares (personas naturales o jurídicas de derecho privado), nos encontramos ante el supuesto de nulidad parcial de pleno derecho del contrato, en el cual, si estas cláusulas pueden ser separables no acarrean la nulidad total del contrato, como tampoco acarrean la nulidad total del contrato si dichas cláusulas pueden ser sustituidas por el contenido de normas imperativas; conforme lo dispuesto en el art. 224 del Código Civil, según el cual:
Artículo 224.- La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables.
La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando éstas sean sustituidas por normas imperativas.
La nulidad de la obligación principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de éstas no origina la de la obligación principal.
Por citar un ejemplo, si el plazo del contrato pactado por las partes iniciales, excede el señalado por la ley para los plazos del contrato que puede suscribir el Estado, podría interpretarse que estaríamos ante el supuesto identificado por la doctrina como uno de nulidad parcial de contrato, en el cual la cláusula no se ve excluida, pero sí afectada por esta disposición normativa con un efecto “reductivo”, motivo por el cual el plazo pactado se reduce el plazo máximo permitido por ley. [10]
6. Conclusión
Es indiscutible es que el Estado o la entidad pública que ingresa a un contrato en virtud de una cesión de posición contractual no puede obligarse en mérito a cláusulas contrarias al orden público, es decir, contrarias a normas imperativas que regulan el contenido de las obligaciones que puede asumir el Estado en el marco de su actividad contractual; pudiendo recurrirse en vía interpretativa para hacer subsistir la validez y vigencia del contrato cedido, a:
i. La nulidad parcial de cláusulas separables que no afecten de nulidad a todo el contrato, en cuyo caso esas cláusulas son ineficaces de pleno derecho, o
ii. La sustitución de disposiciones singulares del contrato por el contenido de normas imperativas que regulan el contenido de las obligaciones contractuales que asume el Estado; teniendo en consideración dos argumentos que abogan a favor de esta solución:
a. Que el cedido prestó su conformidad a la cesión de posición contractual a favor del Estado, y
b. Que las normas imperativas se presumen de conocimiento del cedido, en virtud al principio de que la Ley se presume conocida por todos, en tanto que la publicidad de las normas legales genera su observancia obligatoria, por expresa disposición del art. 109 de la Constitución peruana de 1993.
[1] CARRER, Mario. Cesión de posición contractual. Córdova: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdova, 2000, p.26. Disponible en https://rdu.unc.edu.ar/handle/11086/11917 (Consultado el 15 de octubre de 2024).
[2] MARCHAL ESCALONA, Nuria. La cesión del contrato. En AA VV Derecho contractual comparado (Una perspectiva europea y transnacional), Madrid: Civitas, Madrid, 2016, p. 20. Disponible en http://hdl.handle.net/10481/50191 (Consultado el 30 de octubre de 2024).
[3] ORBEGOZO, Miluska. El principio de legalidad: Una aproximación desde el estado social de derecho. En Revista Ius et Veritas, núm. 60, (2020), p. 5. Disponible en https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202001.010 (consultado el 05 de noviembre de 2024).
[4] MARCHAL ESCALONA, Nuria. Op.cit., pp.14.
[5] Ibid., pp.20.
[6] RODRIGUEZ GARCÍA, Armando. Sobre la complejidad del Estado y las contrataciones administrativas. En revista Derecho PUCP, núm. 16, (2011), pp. 104-105. Disponible en https://doi.org/10.18800/derechopucp.201101.003 (Consultado el 30 de octubre de 2024).
[7] Información tomada del portal institucional de PROINVERSION https://www.investinperu.pe/es/app
[8] CARRER, Mario. Op.cit., pp.21.
[9] Conforme a lo expresado por la Dirección Técnico Normativa del OSCE en su Opinión N° 008-2023/DTN, de fecha 10 de diciembre de 2023, según la cual: “Como puede advertirse, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, los actos jurídicos carecen de validez cuando son constituidos contrariando el orden público, el cual —como lo ha desarrollado la doctrina—, desde el punto de vista económico, puede concebirse como aquel contexto contemplado en el ordenamiento jurídico que establece parámetros y limitaciones para la realización de las relaciones económicas entre las personas (sean estas de derecho público o privado)”.
[10] LOPEZ FRIAS, Ana. Clases de nulidad parcial del contrato en derecho español. En Anuario de Derecho Civil, núm. 3, (1990), p.856. Disponible en https://revistas.mjusticia.gob.es/index.php/ADC/article/view/5651 (Consultado el 03 de noviembre de 2024).
