Fundamentos destacados.- 4.16. Que, estando a lo expuesto, se advierte que en el presente caso existe interés casacional para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, por la causal prevista en el inciso quinto, del artículo 429º del Código Procesal Penal, en concordancia con el inciso cuarto del artículo 427º del mismo cuerpo legal, a efectos de establecer si la conducta ilícita de violación sexual de mayor de catorce años y menor de dieciocho años de edad -realizados mediante violencia física o amenaza-, previsto en el inciso tres, del artículo 173º del Código Penal, concordante con el último párrafo del mismo artículo, debe ser reconducida al inciso dos, del segundo párrafo del artículo 170º del Código Penal (ley penal más favorable al reo), en concordancia con lo estipulado en los Acuerdos Plenarios números 1-2012/CJ-116, del veintiséis de marzo de dos mil doce y 4-2008/CJ-116, de dieciocho de julio de dos mil ocho, referidos a la exención de responsabilidad penal para toda relación sexual voluntaria con adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años de edad, pues tienen capacidad de mantener relaciones sexuales voluntariamente al igual que una persona mayor de dieciocho años de edad; en tanto no medie violencia, grave amenaza o engaño. A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional, recientemente emitió la sentencia del 12 de diciembre de 2012, recaída en el expediente 08-2012-PI/TC, que declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad, por haberse acreditado la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad, entre catorce años y menos de dieciocho; y en consecuencia, inconstitucional el artículo 173, inciso 3 del Código Penal, modificado por la Ley número 28704, lo cual no implica la excarcelación en los casos de violencia, agresión o abuso sexual contra dichos menores (en lo que no se acredita su consentimiento), pudiendo ser susceptibles de adecuación del tipo penal, dependiendo de los hechos concretos.
4.17. Entonces en los delitos de agresión sexual, el bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual, el bien jurídico tutelado es la indemnidad o intangibilidad sexual, cuando el sujeto pasivo carece de las condiciones para decidir sobre su libertad en tal ámbito, siendo así nuestro ordenamiento jurídico -bajo el criterio de interpretación sistemático- protege a las personas menores de catorce años. En ese caso el ejercicio de la sexualidad con dichas personas se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico de cara al futuro, por lo tanto, cualquier consentimiento del incapaz carece de validez, configurándose una presunción iuris et de iure de la ausencia del consentimiento válido; mientras que, cuando la edad supera los catorce años, el asunto se concreta a la protección de la libertad sexual, esto es, la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse; toda vez que, es la expresión de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, vinculada de manera directa con el respeto de la dignidad de la persona humana; todo ello conforme se explicó y desarrolló en los Acuerdos Plenarios 4-2008/CJ-116 y 01-2012/CJ-116.
4.18. En tal sentido, resulta necesario reconducir la tipificación de la conducta imputada al encausado -que no afectó la indemnidad sexual sino la libertad sexual de una adolescente-, prevista en el inciso 3, del artículo 173 -primer párrafo- del Código Penal, concordante con el último párrafo del mismo artículo, el regulado en el inciso 2, del segundo párrafo del artículo 170 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 11, del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, lo cual no afecta el derecho de defensa del encausado ni sus derechos fundamentales, puesto que se mantiene la homogeneidad del bien jurídico protegido, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas, coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo y esencialmente no se produce agravio al encausado, tal como lo puntualiza la sentencia del 06 de febrero de 2019, expediente 286-2018-PHC/TC, Ayacucho.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 41-2012, MOQUEGUA
SENTENCIA CASATORIA
Lima, seis de junio de dos mil trece.–
VISTOS: en audiencia privada; el recurso de casación por las causales de inobservancia de la garantía constitucional de carácter material, concretamente la afectación de las garantías de presunción de inocencia y debido proceso, así como por la causal de falta de logicidad en la motivación y por apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte-Suprema, interpuesto por el acusado Rodolfo Rafael Tirado Rivera, contra la sentencia de vista de fojas trescientos setenta, del dos de diciembre de dos mil once, que confirmó la sentencia de primera instancia de fojas trescientos uno, del uno de septiembre de dos mil once, que lo condenó por el delito contra la libertad sexual – Violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales M.A.M.T. y revocó en el extremo de la pena impuesta, reformándola le impuso veinticuatro años de pena privativa de libertad; Interviene como ponente el señor Juez Supremo Villa Stein.
PRIMERO: FUNDAMENTOS DE HECHO:
I. INTINERARIO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA:
1.1. El encausado Rodolfo Rafael Tirado Rivera fue investigado y procesado penalmente, con arreglo al Nuevo Código Procesal Penal, emitiendo el Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil once, obrante a fojas trescientos uno, que condenó al procesado Rodolfo Rafael Tirado Rivera, como autor del delito contra la Libertad sexual, en la modalidad de violación sexual, de menor de edad, conducta prevista y penada en el artículo ciento setenta y tres, numeral tres, del Código Penal, concordado con el último párrafo del artículo ciento setenta y tres del mismo cuerpo legal, en agravio de la entonces menor de iniciales M.Á.M.T., a veinte años de pena privativa de libertad con el carácter de efectiva, al sostener que:
A) Se encuentra acreditado que el procesado tiene un vínculo de parentesco por afinidad, lo que daba al acusado particular autoridad sobre la agraviada, configurándose la agravante.
B) Asimismo, precisa que no se ha acreditado que el encausado haya ultrajado a la agraviada, cuando tenía ocho años, ya que el testigo Monroy Yari, médico de la posta de San Francisco, que la examinó cuando tenía nueve años de edad, refirió que no presentaba signos de desgarro himeneal.
C) Respecto al hecho imputado ocurrido el veintiuno de diciembre de dos mil nueve, se encuentra acreditado con la declaración de la agraviada, la misma que cumple con las garantías de certeza, señaladas en el Acuerdo Plenario número dos guión dos mil cinco oblicua CJ guión ciento dieciséis [AP 2-2005/CJ-116], evidenciándose ausencia de incredibilidad subjetiva, pues si bien la agraviada ha sostenido que sentía pena, tristeza, impotencia, rabia o cólera, por las agresiones que el acusado hacía a su hermano o por los insultos proferidos a su madre, dichos estados emocionales están asociados a conductas concretas del acusado, los que no guardan relación con la imputación materia de juzgamiento, exigiendo la agraviada únicamente justicia; asimismo, el relato de la agraviada es persistente en la incriminación y es verosímil, pues se encuentra corroborado con otros elementos de pruebas periféricos, tales como el certificado médico legal y las declaraciones de los peritos y testigos.
1.2 Estando a ello, el abogado defensor del procesado Rodolfo Rafael Tirado Rivera y el representante del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia antes mencionada, habiéndoseles concedido el mismo mediante resoluciones de fecha veinte y veintiuno de septiembre de dos mil once, tal como se aprecia a fojas trescientos veinticuatro y trescientos treinta y dos, respectivamente.
II. DEL TRÁMITE RECURSAL EN SEGUNDA INSTANCIA:
2.1. El Superior Tribunal, culminada la fase de traslado de la impugnación, y realizada la audiencia de apelación, conforme aparece del acta de fojas trescientos sesenta y cinco, del veintitrés de noviembre de dos mil once, cumplió con emitir y leer en audiencia privada ¡a sentencia de apelación de fojas trescientos setenta, del dos de diciembre de dos mil once.
2.2. La Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, mediante sentencia de vista del dos de diciembre de dos mil once, de fojas trescientos setenta, confirmó la sentencia apelada, por la que se condena a Rodolfo Rafael Tirado Rivera, como autor del delito contra la Libertad sexual, en la modalidad de Violación sexual de menor agravado, en perjuicio de M.A.M.T., previsto en el artículo ciento setenta y tres, numeral tres del Código Penal, en concordancia con la agravante prevista en el último párrafo de dicha norma, argumentando que:
A) No se evidencia la vulneración al debido proceso, toda vez que los magistrados utilizaron un tiempo prudencial, para deliberar la causa, y no treinta y siete segundos como señala la defensa del procesado.
B) Asimismo, se evidencia que la declaración de la agraviada, cumple con la garantía de certeza “ausencia de incredibilidad subjetiva”, por cuanto el A quo ha delimitado en forma clara y precisa, que si bien la agraviada se vio afectada por amargas experiencias que tuvo que soportar con el procesado, ellas sólo generaron estados emocionales transitorios, en relación a específicas conductas, no en relación a la existencia misma de su padrastro.
C) Sobre la actuación de la prueba de oficio, ésta tiene relación directa con el esclarecimiento de la verdad, no habiéndose afectado su derecho de defensa, por cuanto el imputado tuvo la posibilidad de examinar y contrainterrogar a la víctima, su actuación no fue sorpresiva.
D) Además, considera que procede un incremento de la pena impuesta, pero mas no así la solicitada por el representante del Ministerio Público.
E) Finalmente, señala que no ha sido objeto de recurso los hechos ilícitos que se habrían producido desde que la agraviada tenía ocho años de edad, siendo el único hecho que es materia de controversia, ocurrido el veintiuno de diciembre de dos mil nueve.
2.3 Estando a ello, la defensa técnica del encausado Tirado Rivera, interpuso recurso de casación, mediante escrito de fojas cuatrocientos cuatro, contra la resolución antes aludida, invocando como causales la inobservancia de la garantía constitucional de carácter material, concretamente lo afectación de las garantías de presunción de inocencia y debido proceso, así como por la causal de falta de logicidad en la motivación y por apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema, contenidas en el artículo cuatrocientos veintinueve incisos uno, cuatro y cinco del Código Procesal Penal.
III. DEL TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:
3.1 El Tribunal Superior por resolución de fecha veintidós de diciembre de dos mil once, de fojas cuatrocientos veintitrés, concedió el recurso de casación extraordinario, y dispuso elevar los autos al Tribunal Supremo, elevándose la causa con fecha veinticuatro de enero de dos mil doce.
3.2 Cumplido el trámite de traslado a las partes procesales, este Tribunal Supremo mediante Ejecutoria de fecha cuatro de mayo de dos mi! doce, de fojas veintiuno -del cuadernillo de casación-, en uso de sus facultades, declaró bien concedido el recurso de casación por las causales contenidas en el artículo cuatrocientos veintinueve, incisos uno, cuatro y cinco del Código Procesal Penal.
3.3. Deliberada la causa en secreto y votada el día seis de junio de dos mil trece, esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia privada -con las partes que asisten- se realizará por la Secretaria de Sala el día diecinueve de junio de dos mil trece.
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
4.1 Del ámbito de la casación: Conforme se ha señalado líneas arriba, mediante Ejecutoria Suprema del cuatro de mayo de dos mil doce -véase fojas veintiuno del cuadernillo de casación-, admitió a trámite en recurso de casación las causales de de inobservancia de la garantía constitucional de carácter material, concretamente la afectación de las garantías de presunción de inocencia y al debido proceso, así como por la causal de falta de logicidad en la motivación y por apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema, contenidas en el artículo cuatrocientos veintinueve, incisos uno, cuatro y cinco del Código Procesal Penal.
4.2 Los agravios que invoca son: Que, el procesado Tirado Rivera, a fojas cuatrocientos cuatro, fundamentó su recurso de casación, amparándose en las causales establecidas en los incisos uno, cuatro y cinco del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, sosteniendo que:
I) El Tribunal Juzgador inobservó la garantía constitucional al debido proceso, contemplado en el inciso tercero, del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, específicamente el derecho al juzgamiento imparcial y justo, por la actuación de una prueba de oficio, esta es la declaración de la víctima, ordenada después de que culminó la etapa de admisión y actuación de pruebas; también se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, pues la sentencia condenatoria se ha basado únicamente en la declaración de ta agraviada; de igual modo, sostiene que se inobservó su derecho de defensa, pues se le recortó el tiempo para formular los alegatos de cierre y el Colegiado deliberó en pocos segundos la presente causa;
II) asimismo, sostiene que la sentencia de vista incurre en ilogicidad en su motivación, por cuanto se aprecia un error en la apreciación de la prueba; y,
III) además, se aprecia un apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema de justicia, puesto que ha inaplicado el Acuerdo Plenario número dos guión dos mil cinco oblicua CJ guión ciento dieciséis, al haber inobservado que las relaciones entre la agraviada y el procesado no deben estar basados en el odio, resentimiento, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de ¡a deposición; además, la (declaración de la menor agraviada es incoherente y no se encuentra corroborada con pruebas periféricas de carácter objetivo que doten de actitud probatoria a la deposición.
[Continúa…]
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