Caso Marco Cerna: ¿para formalizar investigación se puede usar declaración que un testigo dio en otro proceso? [Exp. 00021-2019-3]

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Fundamentos destacados: 9.4 Como se advierte, la declaración del señor Walter Ríos Montalvo es producto de actuaciones dispuestas y realizadas en otra investigación, de tal manera que, en primer lugar, la pretensión del abogado defensor de Marco Cerna Bazán de procurar estar presente en dicha diligencia no es de recibo por este despacho judicial, pues hay que entender que la declaración por un lado fue a propósito de otra investigación, y de otro lado, ésta fue de forma espontánea, de tal manera que la Fiscal Adjunta Provincial a cargo de la declaración no tenía conocimiento de lo que pretendía declarar el señor Walter Ríos Montalvo. Asimismo, la información vertida por éste, constituyen más datos relacionados a la investigación en curso contra Marco Cerna Bazán.

9.5 En caso que la declaración espontánea de Walter Ríos Montalvo se haya programado y realizado en el marco de las diligencias programadas dentro de la investigación preliminar del presente proceso y no se haya notificado debidamente al investigado o a su abogado defensor para su participación, es claro que existiría una afectación al derecho que reclama, pero ello no ha ocurrido en el presente caso.

Ahora bien, tal como señaló el Fiscal Supremo en audiencia pública, el señor Walter Ríos está comprendido como testigo en la presente investigación preparatoria, es decir, se realizará diligencias dirigidas a recabar su declaración, diligencias en las que el abogado defensor de Cerna Bazán tiene el derecho incólume de participar en las mismas y ejercer el derecho de defensa y contradicción que la ley le provee.

Aunado a ello, de la revisión de la carpeta fiscal, no se aprecia que dicha diligencia –declaración de Walter Ríos– hayan sido programadas con anticipación a través de una providencia fiscal que requiera notificación a la defensa técnica, pues como se ha señalado, ha sido realizada en otra carpeta fiscal.

9.6 Ahora bien, conforme a la etapa en que según el abogado de la defensa se produjo la afectación del derecho (investigación preliminar), cabe precisar que, las diligencias en etapa preliminar no tienen carácter probatorio sino –principalmente- el de asegurar la evidencia para posteriormente –luego de realizar las pericias que disponga el Ministerio Público o las solicitadas por la defensa técnica- determinar las circunstancias que posibiliten investigar, acusar o archivar, en el presente caso ha permitido la formalización y continuación de la investigación preparatoria; toda vez que, según el artículo 325 del Código Procesal Penal las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia, salvo que tengan carácter de prueba anticipada o se traten de actuaciones objetivas irreproducibles cuya lectura en el juicio oral se encuentra autorizada por el Código Procesal Penal –que no es el caso-.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
JUZGADO SUPREMO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Exp. N.° 00021-2019-3-5001-JS-PE-01

INVESTIGADO: MARCO FERNANDO CERNA BAZÁN
DELITO: COHECHO PASIVO ESPECÍFICO
AGRAVIADO: EL ESTADO
ETAPA PROCESAL: INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
JUEZ SUPREMO: HUGO NÚÑEZ JULCA
ESP. JUDICIAL: JUAN CARLOS CABANILLAS ALBARRÁN
RESOLUCIÓN NÚMERO: TRES

Lima, veinticinco de febrero de dos mil veintiuno. –

AUTOS, VISTOS Y OÍDOS; en audiencia pública, la tutela de derechos presentada por la defensa técnica del indagado MARCO FERNANDO CERNA BAZÁN en la investigación preparatoria seguida en su contra, en calidad de autor de la presunta comisión del delito
contra la Administración Pública – cohecho pasivo específico, en agravio del Estado; y,

CONSIDERANDO:

§ARGUMENTOS DE LAS PARTES ASISTENTES A LA AUDIENCIA

Primero: La defensa técnica del procesado Marco Fernando Cerna Bazán, ha sostenido los siguientes argumentos:

El Ministerio Público ha vulnerado el derecho a la defensa de mi patrocinado.

El 18 de octubre de 2018, se abrió investigación en contra de mi patrocinado por tres delitos, encubrimiento personal, nombramiento ilegal y cohecho pasivo específico. La imputación fáctica radicaba en que mi patrocinado le habría hecho una solicitud a Cesar Hinostroza Pariachi a fin de contratar a un número de personas como jueces supernumerarios de la Corte Superior de Lima Sur; sin embargo, el 28 de febrero de 2020, e fiscal Fernández Alarcón emite un informe N.º 07-2020 en donde la defensa conoció por primera vez la metamorfosis de la imputación fáctica, es decir, el cambio de la imputación fáctica sin conocimiento de la defensa técnica, que consistió en que supuestamente con la declaración de Walter Ríos Montalvo mi patrocinado habría tenido un acuerdo con Cesar Hinostroza a fin de poder enseñar en la Academia de la Magistratura y que en el futuro lo ayude a ser juez supremo.

El Ministerio Público se apoya en este cambio fáctico debido a que, el 12 de febrero de 2020, se realiza el acta de declaración voluntaria a Walter Ríos Montalvo pero de otra investigación con registro de carpeta fiscal 08-2018 y también 207-2018; lo que llama
la atención es que este acto e investigación se llevó dentro del periodo del tiempo que utilizó la fiscalía suprema para investigar a mi patrocinado. Asimismo, del informe del 28 de febrero de 2020 queda claro que este acto de investigación proveniente de otras
carpetas fiscales se llevó dentro del periodo de nuestra investigación que tiene como registro la carpeta 222-2018.

La Sala Penal Especial ha mencionado que puede llevarse a cabo algunas situaciones urgentes y necesarias pero que debe exigir la motivación por parte de la Fiscalía Suprema.

Así, la declaración de Walter Ríos no puede ser considerada como la declaración de un coimputado y como la de un testigo, llama la atención que no se llamó a la defensa técnica del señor Cerna Bazán para poder cuestionar esta imputación que tiene contenido falso en intereses personales de Walter Ríos. Además, se debe recordar que el artículo 84.4 señala como un deber, un derecho del abogado defensor y del investigado en participar en todas las diligencias excepto la declaración del imputado que no se defienda, así como también se debe recordar el artículo 71.2 literal c, del Código Procesal Penal, y en razón de ello se observa que se han vulnerado los deberes del abogado.

Esta acta de declaración voluntaria ha sido valorada por el informe 07-2020 del señor Fernández Alarcón, por la Fiscalía de la Nación en ordenar que se formule la investigación preparatoria y ha sido sustentada para las peticiones de las medidas cautelares,
personales y reales ante esta judicatura. Ya existe jurisprudencia de la Sala Penal Especial en donde manifiesta que hay vulneración al derecho de la defensa cuando no se vean actos urgentes y necesarios.

1.1 Al momento de su réplica sostuvo:

La imparcialidad debe estar presente en el despacho judicial y también en el cumplimiento de las funciones de todos los fiscales del Perú.

Si hubo un cambio en la calificación, ¿por qué desde octubre de 2018 no se le había imputado que mi patrocinado habría hecho una solicitud a Cesar Hinostroza a cambio de nombrar a una persona?, pero no hubo ninguna irregularidad en este nombramiento porque se investigó por encubrimiento personal, nombramiento indebido del cargo y cohecho pasivo específico, los dos primeros cargos han sido archivados preliminarmente, pero en la calificación jurídica de cohecho pasivo específico sí se han cambiado los hechos.

Es importante mencionar que es cierto que la defensa técnica conoció este cambio el 03 de marzo y que se acusó recibo el 05 de marzo. Lo que sí ha dicho la defensa es que conoció este cambio con el informe 07-2020, pero la pregunta es, si al estar dentro de las investigaciones preliminares ¿porque no se dio la oportunidad en ese momento de ejercer la defensa técnica?.

Se debe decir que se archivaron las investigaciones, lo cual acredita que la imputación fáctica de investigación preliminar no es la misma a los hechos que ahora se investigan como un filtro procesal en la investigación preparatoria que se viene llevando a cabo. En ese sentido se le quiere convocar como testigo para que brinde una testimonial así la defensa pueda hacer uso de la contradicción en la investigación preparatoria, pero si se observa bien, el daño ya se ha producido porque con esta acta sin que se pueda realizar el contradictorio ya se han pedido las medidas cautelares personales y también reales en contra de mi patrocinado.

Lo que digo se sujeta al Código Procesal Penal, a la doctrina y a la jurisprudencia de la Sala Penal Especial. Asimismo, solicito justicia e imparcialidad.

Segundo: El Fiscal Supremo representante del Ministerio Público señaló los siguientes argumentos:

La imputación realizada a Cerna Bazán, se circunscribe a que en la formalización de la investigación preparatoria se le imputó el delito de cohecho pasivo específico, al haber recibido una dádiva o promesa por hacer una acción indebida a su función. El artículo 230, del Código Procesal Penal, indica que en las diligencias preliminares lo que se acciona son investigaciones de carácter urgentes e inaplazables. No es cierto que recién toma conocimiento de los hechos y de la declaración de Walter Ríos. El 3 de marzo de 2020, se le notifica al imputado y su abogado defensor la culminación de los actos de investigación preliminar, por lo que se ofició a la Fiscal de la Nación a fin de autorizar la formalización de la investigación preparatoria, es así que el 4 de marzo el abogado defensor acusa recibo de toda esta documentación, no es que recién tomó conocimiento con la respuesta de la Fiscal de la Nación, sino lo tuvo once meses atrás.

No se pudo llamar a la declaración de Walter Ríos porque fue en otro proceso, otros imputados, por ello el Ministerio Público desconocía que iba a declarar el señor Walter Ríos en dicha diligencia, donde indicó que Hinostroza Pariachi tenía influencias hasta con el ahora procesado Cerna Bazán y otros jueces. Por ello, el Ministerio Público al conocer este hecho delictivo tiene que investigarlo.

El fiscal que recibió esa declaración conoció una noticia criminal, la cual puso en conocimiento al fiscal que está investigando el caso de Cerna Bazán. Al procesado se le imputa un hecho que ya venía desde antes en investigación, tras formalizar la investigación, el señor Walter Ríos participa en calidad de testigo, por lo que se le llamará a declarar participará la defensa técnica. No se le ha negado en ningún momento el derecho a la defensa. Por ello se solicita se desestime la tutela de derecho.

2.1 Al momento de su dúplica sostuvo:

La defensa técnica nos da la razón, al indicar que el Ministerio Público actuó con objetividad, parte de los hechos que se le han sido imputados fueron archivados. Se hicieron los actos de investigación urgentes e inaplazables conforme manda el Código
Procesal Penal.

– Lo que pretende la defensa, es que el Ministerio Público cuando conozca una noticia criminal no actúe; es decir, toda denuncia que haga cualquier ciudadano que conoce un hecho criminal.

– No se podría recibir una denuncia de parte porque debemos llamar al abogado del denunciado o involucrado, no es posible eso.

– El señor Walter Ríos Montalvo declaró sin que el Ministerio Público conozca qué hechos va a detallar, los hechos que relató los habría conocido por ser conocido de Hinostroza Pariachi y porque pertenecía a la organización criminal “Cuellos Blancos del Puerto”.

– Se hace una imputación general que se perfecciona durante la investigación preparatoria, que finalmente se traduce en la acusación.

§ DE LA TUTELA DE DERECHOS

Tercero: Es pertinente efectuar las siguientes precisiones:

El modelo procesal penal vigente incorpora una institución de notable incidencia garantista, como es la “audiencia de tutela de derechos”, que encuentra plena legitimidad en un sistema encaminado a reforzar los derechos y garantías que el entramado
normativo consagra a lo largo de su listado legal[1]. Es decir, el imputado tiene expedita una específica garantía de tutela jurisdiccional, concebida como una protección jurisdiccional especial a cargo del Juez de la Investigación Preparatoria frente a las actuaciones de persecución penal, que no tengan origen establece que “cuando el imputado considera que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria (…)”.

De la interpretación de la norma en cuestión, advertimos que la tutela del Juzgado de Investigación Preparatoria no se limita a los derechos descritos textualmente en la norma, sino que también comprende otros que guardan relación con aquellos y los derechos fundamentales del imputado que no tienen vía propia, en la etapa procesal pertinente.

Ahora bien, el Acuerdo Plenario N.° 04-2010/CJ-116, de 16 de noviembre de 2010, establece que esta institución procesal penal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la función del fiscal, quien deberá
conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantías básicas, siendo consciente que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el Juez de Investigación Preparatoria; asimismo, la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación de un derecho
afectado. Por lo tanto, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneren derechos fundamentales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela.

Siendo así, el objeto de esta garantía procesal abarca tres ámbitos: a) El derecho de información de los derechos legalmente reconocidos –y su concreción en un acta-, previstos en el apartado 2 del artículo 71 del Código Procesal Penal, b) El reconocimiento y efectividad de los derechos legales, que obviamente son aquellos seis fijados en el los artículos 71 numeral 2 y 87 del Código Procesal Penal; y, c) La imposición de medidas
limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales.

A mayor abundamiento, nos remitimos al pronunciamiento de la Sala Penal Especial[3], que señala: “(…) es posible, a través de la tutela, controlar una actuación defectuosa del Ministerio Público, incluso una disposición fiscal, cuando resulta manifiesta la vulneración a alguno de los derechos reconocidos a favor del imputado”.

§ANTECEDENTES

Cuarto: De las documentales adjuntadas por el solicitante, la información recabada en audiencia pública y la revisión de la carpeta fiscal, se tiene que:

Los hechos materia de investigación fueron de conocimiento del Ministerio Público mediante las notas periodísticas difundidas el 12 de agosto de 2018 en el portal Web del diario “La República”, vinculadas a los audios emitidos en los medios de comunicación, de los cuales se advertían conversaciones entre el Juez Superior Titular Marco Fernando Cerna Bazán, el ex Juez Supremo César Hinostroza Pariachi y las personas de Ida Rocío Jesús Saavedra y Evita Sanyineth Palomino Araujo, que habrían tenido lugar entre los meses de marzo y mayo de 2018, interín en el cual se habría producido una convocatoria para designación de jueces supernumerarios en la CSJ de Lima Sur, donde Cerna Bazán era presidente.

[Continúa…]

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