Sumilla: La indemnización por despido arbitrario es concebida como una reparación del daño ocasionado al trabajador por la disolución abusiva e ilegal del contrato por parte de su empleador e interpretada sistemáticamente con las disposiciones contenidas en los artículos 43º y 44º Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR (que conceptualizan al personal de dirección y a los trabajadores de confianza); no limita a aquellos, la protección adecuada contra el despido arbitrario al que se refiere el artículo 27º de la Constitución Política del Perú.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
CASACIÓN LABORAL Nº 04217-2016, LIMA
Indemnización por despido arbitrario.
PROCESO ORDINARIO.
Lima, dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.
VISTA:
La causa número cuatro mil doscientos diecisiete, guion dos mil dieciséis, guion LIMA, en audiencia pública de la fecha; interviniendo como ponente la señora jueza suprema De La Rosa Bedriñana, con la adhesión de los señores jueces supremos: Yrivarren Fallaque, Rodas Ramírez y Chaves Zapater; y el voto en discordia del señor juez supremo Malca Guaylupo, con la adhesión de los señores jueces supremos: Arévalo Vela y Arias Lazarte y luego de efectuada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por la parte demandada, Seguro Social de Salud (Essalud), mediante escrito presentado el veintiuno de diciembre de dos mil quince, que corre en fojas trescientos diecisiete a trescientos veintiocho, contra la sentencia de vista de fecha diecisiete de setiembre de dos mil quince, que corre en fojas trescientos uno a trescientos siete, que revocó la sentencia apelada de fecha veintisiete de junio de dos mil catorce, que corre en fojas doscientos treinta y tres a doscientos cuarenta y tres, que declaró infundada la demanda, y reformándola la declaró fundada en parte; en el proceso ordinario laboral seguido por el demandante, Félix Dacio Zuasnabar Fonseca, sobre indemnización por despido arbitrario.
CAUSALES DEL RECURSO:
La parte recurrente invocando el artículo 56º de la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por la Ley Nº 27021, denuncia como causales de su recurso:
i) Interpretación errónea de los artículos 34º y 38º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
ii) Interpretación errónea del artículo 43º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003- 97-TR.
iii) Interpretación errónea del artículo 43º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003- 97-TR.
CONSIDERANDO:
Primero: El artículo 58º de la Ley Nº 26636, modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 27021, señala que el recurso de casación deberá estar fundamentado con claridad, señalando con precisión las causales descritas en el artículo 56º de la mencionada norma, las cuales son: a) La aplicación indebida de una norma de derecho material, b) La interpretación errónea de una norma de derecho material; c) La inaplicación de una norma de derecho material y d) La contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción esté referida a una de las causales anteriores; y según el caso, la parte recurrente indique lo siguiente: a) Que la norma ha sido indebidamente aplicada y cuál es la que debió aplicarse; b) Cuál es la correcta interpretación de la norma; c) Cuál es la norma inaplicada y por qué debió aplicarse, y d) Cuál es la similitud existente entre los pronunciamientos invocados y en qué consiste la contradicción.
Segundo: Conforme a la demanda, que corre en fojas quince a veintitrés, modificada en foja noventa y seis, el demandante pretende el pago de una indemnización por despido arbitrario; más intereses legales, costas y costos del proceso.
Tercero: La jueza del Vigésimo Cuarto Juzgado Laboral Transitorio de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil catorce, que corre en fojas doscientos treinta y tres a doscientos cuarenta y tres, declaró infundada la demanda, al considerar que el cargo designado para el demandante es uno de confianza ejercido por funcionario público de libre designación y remoción por el presidente ejecutivo de EsSalud, razón por la cual no le corresponde la indemnización pretendida.
Cuarto: La Sétima Sala Laboral Permanente de la mencionada Corte Superior, mediante sentencia de vista de fecha diecisiete de setiembre de dos mil quince, que corre en fojas trescientos uno a trescientos siete, revocó la sentencia apelada, y reformándola declaró fundada en parte la demanda, al estimar que los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional están referidos únicamente a la imposibilidad de reposición para los trabajadores de confianza y no para el pago de una indemnización por despido arbitrario, por lo cual le otorga en el importe de cuarenta y tres mil ochocientos setenta y cinco 00/100 nuevos soles (S/.43,875.00); más costas y costos del proceso.
Quinto: Sobre la causal denunciada en el ítem i), cabe indicar que si bien, la parte recurrente invoca como causal la interpretación errónea, la norma en cuestión no fue aplicada ni interpretada por el Colegiado Superior en la sentencia de vista, lo que impide su análisis mediante el recurso extraordinario de casación por ser imprecisa y vaga; por lo cual incumple el requisito establecido en el artículo 58º de la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por la Ley Nº 27021; deviniendo en improcedente.
Sexto: En relación a las casuales establecida en los ítems ii) y iii), la entidad recurrente cumple con señalar la interpretación que estima es la correcta respecto a las normas denunciadas, cumpliendo de tal modo lo establecido en el inciso b) del artículo 58º de la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 27021, por lo que deviene procedentes dichas causales.
Sétimo: Las normas declaradas procedentes establecen lo siguiente: – Artículo 38º del Texto Único Ordenado del Decreto Supremo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR: «La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba». – artículo 43º del Texto Único Ordenado del Decreto Supremo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR: «Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son representados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales».
Octavo: Corresponde analizar de manera conjunta las causales denunciadas que han sido declaradas procedentes.
Noveno: La protección contra el despido, constituye una de las manifestaciones del derecho al trabajo. El protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales, denominado «Protocolo de San Salvador», luego de identificar en su artículo 6º el contenido esencial del derecho al trabajo reconoce en su artículo 7º que este derecho supone la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación y en caso de despido injustificado, el derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquiera otra prestación prevista por la legislación nacional. En la misma línea, la Recomendación Nº 1192 sobre la terminación de la relación de trabajo, en el numeral 1) del acápite II sobre normas de aplicación general, refiere que: «No debería procederse a la terminación de la relación de trabajo a menos que exista una causa justificada relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o basada en las necesidades del funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio».
Décimo: En coherencia con el contexto internacional antes señalado, el artículo 27º de la Constitución Política del Perú, establece que: «La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario». La norma constitucional alude a que la protección contra el despido debe ser «adecuada», la que en los términos del Tribunal Constitucional exige que: «Las opciones que se adopten legislativamente, deben satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad o como dice expresamente el texto constitucional, se trata de medidas “adecuadas».
Décimo Primero: Partiendo de la interpretación sistemática y armónica de los artículos 22º y 27º de la Constitución Política del Perú se aprecia que se tutela al trabajador frente a todo despido que carezca de causa o motivo, en tanto este (conservación al empleo) constituye uno de los componentes del derecho al trabajo; precisamente el Tribunal Constitucional interpreto que el contenido esencial del derecho al trabajo «(…) implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa».
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Décimo Segundo: A ello debe de agregarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 23º de la Constitución Política del Perú, se establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, premisa a partir de la cual debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre el empleador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vínculo laboral, lo que supone una cláusula de salvaguarda de los derechos del trabajador.
Décimo Tercero: A nivel legislativo, el Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, contiene disposiciones relacionadas con la extinción unilateral del contrato de trabajo por el empleador para el personal de dirección o confianza, empero no se debe soslayar que el artículo 22º exige que para despedir a un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.
Asimismo, también se tiene que en el artículo 34º concordante con el artículo 38º del Decreto Supremo antes mencionado, tampoco establece en relación con la indemnización por despido arbitrario ninguna diferencia de trato entre los trabajadores de confianza o de dirección; dentro del contexto antes descrito, los trabajadores (de planta y los de confianza) también gozan de la protección adecuada contra el despido arbitrario.
Décimo Cuarto: Ello es así en tanto: «(…) al no relacionarse la pérdida de confianza con una causa, de carácter objetivo y, por tanto, susceptible de demostración, se como una motivación enteramente subjetiva, y hasta secreta, pues el empleador no estaba obligado a explicar ni, menos aún, a probar la suficiente de ella para disolver la relación laboral». Por estos motivos es que, para la doctrina mexicana señala que: «Será indispensable que el patrón pruebe la existencia de un motivo razonable de pérdida de confianza (…)»; entendiendo por motivo razonable una circunstancia de cierto valor objetivo, susceptible de conducir, razonablemente, a la pérdida de la confianza, no obstante que no constituya una de los casuales generales previstas en la Ley».
En opinión de Néstor De Buen, aludiendo al derecho del empleador de despedir al trabajador invocando «pérdida de confianza» sostiene que este derecho: «No atribuye a los patrones una facultad discrecional. En todo caso es necesario que exista un motivo objetivo».
Décimo Quinto: De conformidad con lo antes expuesto, la Corte Suprema, ha emitido reiterados pronunciamientos como los recaídos en las Casaciones Nos. 04-2010-LIMA, 122-2010-LIMA y 3002-2012-JUNÍN, en los que este Supremo Tribunal fa resuelto a favor de la posibilidad de otorgar tutela indemnizatoria a los trabajadores de confianza ante la existencia de un despido arbitrario, y esto es así porque si bien nuestra legislación no ha establecido un régimen especial aplicable a los trabajadores de confianza o dirección, así como tampoco un conjunto de medidas que otorguen a estos un nivel de protección constitucional prevista en el artículo 27º de la Constitución Política del Perú y se les otorgue una tutela adecuada contra el despido arbitrario.
Décimo Sexto: En efecto, teniendo en cuenta el marco internacional, así como nacional (constitucional y legal), es que reiteramos que la indemnización por despido arbitrario, prevista en el artículo 34º concordante con el artículo 38º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003- 97-TR, concebida como una reparación del daño ocasionado al trabajador por la disolución abusiva e ilegal del contrato por parte de su empleador e interpretada sistemáticamente con las que emanan de las disposiciones contenidas en los artículos 43º y 44º del mismo cuerpo normativo (que conceptualizan al personal de dirección y a los trabajadores de confianza); no limita a aquellos, la protección adecuada contra el despido arbitrario al que se refiere el artículo 27º de la Constitución Política del Perú.
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Décimo Sétimo: En el caso concreto, no existe controversia entre las partes en que el demandante fue designado por la demandada mediante la resolución de Gerencia General Nº 332-GG-ESSALUD-2007 de fecha diecinueve de febrero del dos mil siete para ejercer un cargo de confianza y sujeto al régimen laboral de la actividad privada amparándose para ello en el inciso h) del artículo 8º de la Ley Nº 27056, Ley de Creación del Seguro Social de Salud (EsSalud) y artículo 16º de la misma ley, dispone que los trabajadores que ingresen a laborar al Seguro Social de Salud (EsSalud) están sujeto al régimen laboral privado, laborando bajo dicha condición hasta que la demandada decide retirarle la confianza mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 656-PE-ESSALUD-2011 de fecha dieciocho de agosto de dos mil once, que corre a fojas nueve, por lo tanto le corresponde al demandante la indemnización por despido arbitrario tal como lo ha discernido adecuadamente la sentencia de vista; por lo tanto corresponde declarar infundada la causal denunciada.
Por estas consideraciones:
DECISIÓN:
Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, Seguro Social de Salud (Essalud), mediante escrito presentado el veintiuno de diciembre de dos mil quince, que corre en fojas trescientos diecisiete a trescientos veintiocho; en consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de fecha diecisiete de septiembre de dos mil quince, que corre en fojas trescientos uno a trescientos siete; y ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial «El Peruano» conforme a ley; en el proceso ordinario laboral seguido por el demandante, Félix Dacio Zuasnabar Fonseca, sobre indemnización por despido arbitrario y los devolvieron.
SS.
YRIVARREN FALLAQUE
CHAVES ZAPATER
RODAS RAMÍREZ
DE LA ROSA BEDRIÑANA
[Continúan voto singular del magistrado Malca Huaylupo]
