Fundamento destacado: Décimo. Visto lo anterior, conforme lo ha señalado este Tribunal en anteriores pronunciamientos, es un imperativo normativo que en los supuestos de vulneración del bien jurídico indemnidad sexual —y otros— la declaración de los menores de edad deba realizarse como una prueba anticipada a fin de tutelar su integridad psicológica y evitar la repetición de los sucesos de gravedad de los que fueron víctimas3; empero la propia Guía de Procedimientos de entrevista única a víctimas, en el marco de la Ley n.° 30364, concibe como dos fases distintas la entrevista única propiamente dicha y la evaluación psicológica. Si bien el Protocolo de entrevista única para niñas, niños y adolescentes en cámara Gesell4 establece que inmediatamente después de finalizada la entrevista única se realice la evaluación psicológica forense, excepcionalmente permite que la misma pueda llevarse a cabo en otra fecha; en el caso concreto, no se ha evidenciado que culminada la entrevista única de la menor agraviada5 se haya puesto a conocimiento de la defensa sobre la realización de la evaluación psicológica de la misma para dicho acto; por el contrario, la referida evaluación ya se encontraba programada para el día veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno (Disposición n.° 02 del diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno), diligencia que no se cumplió con emplazar debida y oportunamente al recurrente y a su defensa técnica. Sumado a ello, se tiene que dicha evaluación psicológica no solo se realizó el veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno, sino que además se extendió a los días veinticuatro y veintinueve de noviembre del mismo año. La defensa efectivamente no tuvo oportunidad de ofrecer su perito de parte. La fecha, la hora y el lugar exacto para la realización de diligencias programadas en etapa de investigación preparatoria (que comprende las diligencias preliminares) no se deben presumir; estas deben ser notificadas de forma oportuna a las partes procesales a fin de que las mismas puedan hacer valer sus derechos, conforme a ley.
Sumilla. Entrevista en cámara Gesell. Procedimiento. Conforme lo ha señalado este Tribunal en anteriores pronunciamientos, es un imperativo normativo que en los supuestos de vulneración del bien jurídico indemnidad sexual —y otros— la declaración de los menores de edad deba realizarse como una prueba anticipada a fin de tutelar su integridad psicológica y evitar la repetición de los sucesos de gravedad de los que fueron víctimas; empero la propia Guía de Procedimientos de entrevista única a víctimas, en el marco de la Ley n.° 30364, concibe como dos fases distintas la entrevista única, propiamente dicha, y la evaluación psicológica.
Si bien el protocolo de entrevista única para niñas, niños y adolescentes en cámara Gesell establece que inmediatamente después de finalizada la entrevista única se realice la evaluación psicológica forense, excepcionalmente permite que la misma pueda llevarse a cabo en otra fecha; en el caso concreto, no se ha evidenciado que culminada la entrevista única de la menor agraviada se haya puesto a conocimiento de la defensa sobre la realización de la evaluación psicológica de la menor para dicho acto; por el contrario, la referida evaluación ya se encontraba programada para el veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno, diligencia que no se cumplió con emplazar debida y oportunamente al recurrente y a su defensa técnica. La defensa efectivamente no tuvo oportunidad de ofrecer su perito de parte.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 2507-2022, MOQUEGUA
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, catorce de noviembre de dos mil veintitrés
VISTOS Y OÍDOS: el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra el auto de vista del once de julio de dos mil veintidós (foja 34), que confirmó la resolución de primera instancia del veintisiete de abril de dos mil veintidós (foja 22), que declaró fundada la tutela de derechos promovida por la defensa técnica de Alex Valencia Cuayla Cuayla y, en consecuencia, ordenó la exclusión del acto de investigación consistente en el Protocolo de Pericia Psicológica n.° 004312-2021-PSC.
Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.
CONSIDERANDO
I. Itinerario del Proceso
Primero. A efectos de mejor resolver, es pertinente realizar una breve síntesis de los hechos procesales:
1.1. Mediante escrito del veinticuatro de marzo de dos mil veintidós (foja 2), la defensa del encausado Alex Valencia Cuayla Cuayla interpuso tutela de derechos ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Mariscal Nieto-Moquegua solicitando la exclusión del acto de investigación consistente en el “Protocolo de Pericia Psicológica n.° 004312-2021-PSC”; alegó la vulneración del derecho de defensa y el debido proceso en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito contra la indemnidad sexual, en la modalidad de actos de connotación sexual o actos libidinosos en agravio de menores, en perjuicio de la menor de iniciales M. J. C. Q. (13).
Los hechos atribuidos son los siguientes:
En los meses de abril y mayo del 2020 en el domicilio ubicado en Calle Loreto N° 230 del Centro Poblado Mariscal Nieto, en circunstancias en que la menor de iniciales M.J.C.Q. (13) se encontraba acostada durmiendo en su dormitorio en horas de la noche-madrugada — entre las 02:00 y 03:00 horas es que el imputado Alex Valencia Cuayla Cuayla ingresó a la habitación de la agraviada. En un momento de la noche la agraviada despertó y vio a su padrastro que se encontraba tocando su zona íntima — vagina, para luego volverse a dormir; cuando volvió a abrir los ojos ya no se encontraba el imputado en la habitación llegando a manifestar una sensación de miedo.
En el mes de marzo del 2021 en horas de la noche entre las 10:00 horas y 00:00 horas del día siguiente, en el domicilio señalado en el párrafo anterior en la habitación de la menor agraviada, que compartía con uno de sus hermanos menores, cuando ella se encontraba descansado en su cama se percata que el imputado Alex Valencia Cuayla Cuyala ingresa a la habitación y notó que besó a su hermana para luego dirigirse donde ésta y sintió que le había tocado los muslos hasta la altura del derrier; al sentir esta acción la menor le reclama por qué hizo eso ante lo cual el imputado salió corriendo de la habitación.
1.2. Así, por resolución doce del veintisiete de abril de dos mil veintidós (foja 22), el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Mariscal Nieto-Moquegua declaró fundada la tutela de derechos deducida por la defensa del encausado y ordenó la exclusión de acto de investigación consistente en el “Protocolo de Pericia Psicológica n.º 004312-2021-PSC”.
1.3. No estando conforme con la decisión, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación (foja 26) solicitando la revocatoria del auto antes referido y, subsidiariamente, la declaración de la nulidad de la resolución cuestionada.
1.4. Por auto de vista del once de julio de dos mil veintidós (foja 34), la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua confirmó el auto del veintisiete de abril de dos mil veintidós.
1.5. En desacuerdo ante lo resuelto por la Sala de Apelaciones, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación (foja 54), el mismo que fue concedido mediante resolución del doce de agosto de dos mil veintidós (foja 54).
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II. Motivos de la concesión del recurso de casación
Segundo. Esta Sala Suprema, en cumplimiento de las garantías, los deberes constitucionales y la facultad discrecional, mediante la resolución de calificación del doce de junio de dos mil veintitrés (foja 64 del cuadernillo supremo), declaró bien concedida la casación presentada por el representante del Ministerio Público por la causal prevista en el inciso 2 (infracción del precepto procesal) del artículo 429 del Código Procesal Penal (en adelante CPP).
Tercero. Instruido el expediente, se señaló el día seis de noviembre de dos mil veintitrés para la realización de audiencia de casación (foja 71 del cuadernillo supremo). Así, cerrado el debate y deliberada la causa, se produjo la votación correspondiente, en la que se acordó pronunciar por unanimidad la presente sentencia y darle lectura en la audiencia programada para la fecha.
III. Fundamentos de derecho
Cuarto. En el caso sub examine, se verifica que el a quo declaró fundada la tutela de derechos interpuesta por el recurrente y ordenó la exclusión del Protocolo de Pericia Psicológica n.º 004312-2021-PSC, sustentando su decisión, básicamente, en que la Disposición n.° 02 del diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno (que dispuso la realización de la pericia psicológica de la menor agraviada para el día veintitrés de noviembre del mismo año a las 14:00 horas) fue notificada a la defensa del investigado el día seis de diciembre de dos mil veintiuno, es decir, con fecha posterior a la realización de la pericia psicológica, por lo cual se habría vulnerado el derecho de defensa del encausado. Por su parte, el ad quem, ratificando lo resuelto en primera instancia, agregó que no puede sobreentenderse que la expresión utilizada en la resolución judicial[1] “determinación de la afectación psicológica” se refiera a la pericia psicológica; así, al no haber definido con anticipación cuándo se iniciaría dicha evaluación y habiéndose notificado tardíamente la Disposición n.° 02 al abogado defensor, se afectó el derecho de defensa, por cuanto este no pudo designar un perito de parte en calidad de veedor sin que participe en la diligencia, pero que presencie las operaciones del perito oficial para que pueda hacer llegar sus observaciones. La falta de notificación oportuna de la disposición fiscal antes referida no ha sido objeto de cuestionamiento por parte del titular de la acción penal.
Quinto. Conforme se expuso, en el caso, el tema jurídicamente relevante estriba en determinar si el tribunal de alzada inobservó el numeral 1, literal d), del artículo 242 del CPP al declarar fundada la tutela de derechos solicitada por el recurrente y excluir el Protocolo de Pericia Psicológica n.º 004312-2021-PSC (practicada a la menor agraviada), pese a que las guías y los protocolos aprobados por el Ministerio Público y Poder Judicial establecen la inmediatez con la cual se debe realizar la pericia psicológica.
[Continúa…]
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[1] Resolución n.° 09 del 16 de noviembre de 2021, que programó la audiencia de prueba anticipada para el 22 de noviembre de 2021.
