La Primera Sala de Apelaciones de la Sala Penal Nacional, con el voto del magistrado ponente Carcausto Calla, decidió por mayoría resolver a favor del pedido de la defensa de las empresas consorciadas de Odebrecht (Graña y Montero, GyM S.A., JJ Camet Generales S.A.), para que estas sean excluidas de la investigación que se sigue por el presunto delito de colusión en agravio del Estado.
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL
EXP. N° 16-2017-79
AUTO DE APELACIÓN DE INCORPORACIÓN DE PERSONA JURÍDICA
RESOLUCIÓN N° 11
Lima, veintidós de junio de dos mil dieciocho.-
VISTOS y OIDOS.- Son materia del grado los recursos de apelación interpuestos por las defensas técnicas de las personas jurídicas Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A. (ICCGSA)[1], Graña y Montero S.A.A.[2], GyM S.A.[3] y JJC Contratistas Generales S.A.[4], todos contra la Resolución Judicial N° 05 de fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho[5], que declaró FUNDADO el requerimiento de incorporación de dichas personas jurídicas al presente proceso penal, solicitada por el Ministerio Público, en los seguidos por la presunta comisión de los delitos de colusión y otro, en agravio del Estado; acopiado en la fecha los votos;
Y CONSIDERANDO
PRIMERO: CUESTIONES DE HECHO
1.1. POSICIÓN DE LAS PARTES PROCESALES EN LA AUDIENCIA DE VISTA
1.1.1. La defensa técnica de la persona jurídica Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A. (ICCGSA) sustentó, en síntesis, su apelación con los siguientes alegatos:
a) La recurrida se refirió solo al cumplimiento de los requisitos formales, afirmando que la incorporación de su patrocinada no implica mayores consecuencias y que no le corresponde analizar si se cumplen o no los requisitos de fondo;
b) Para evaluar la incorporación de una persona jurídica, debe examinarse cuando menos la potencialidad de que le sean impuestas las consecuencias accesorias, conforme al fundamento 21 del Acuerdo Plenario N° 07-2009;
c) No se verifica la potencialidad de los delitos que se imputan, en tanto la «colusión por integración1’ es atípica y se encuentra prescrita, y no resulta posible tampoco la configuración del delito de lavado de activos;
d) No se ha explicado concretamente cómo es que la persona jurídica sirvió para la realización, favorecimiento o encubrimiento de los presuntos delitos, repitiéndose solo las imputaciones personales contra sus representantes;
e) Sobre la colusión, se imputa la supuesta reunión de dos personas naturales en lugares externos a la empresa;
f) Sobre el lavado de activos, este se habría perpetuado en las juntas de accionistas de personas jurídicas que no han sido incorporadas;
g) No se ha acreditado la peligrosidad de la persona jurídica;
h) El Acuerdo plenario citado se refiere tanto a elementos sustantivos como a los procesales;
i) No es necesario analizar elementos probatorios en la presente cuestión; fundamentos por los que solicitó la revocatoria de la resolución venida en grado.
1.1.2. Resumidamente, la defensa técnica de las personas jurídicas Graña y Montero S.A.A. y GyM S.A. sustentó su apelación señalando que:
a) La resolución judicial recurrida se sustenta en una interpretación particular del magistrado, basada en la sola evaluación formal del requerimiento;
b) La fundamentadón jurídica la debe desarrollar el juez partiendo del planteamiento del Ministerio Público y del debate en audiencia;
c) En tanto el art. 93.1 del CPP señala que la persona jurídica tiene los mismos derechos que el imputado, por lo que para incorporarla se debe evaluar la admisibilidad y la procedencia del pedido, y no incidir sobre temas probatorios;
d) La evaluación a realizar también implica que la imputación de esta persona jurídica debe reunir el grado de sospecha suficiente de que ha sido instrumentalizada por el autor;
e) Pese a que el fiscal admitió no haber señalado la instrumentalización ni la peligrosidad de la persona jurídica, se declaró fundado el pedido;
f) La imputación planteada debe ser coherente y servir como base para la incorporación de la persona jurídica, y en este caso no se indicó cuál ha sido la concreta instrumentalización de la persona jurídica;
g) En la imputación por colusión, se reconoce que no participaron los representantes de sus defendidas, y que solo Odebrecht podría haber sido el vehículo para la comisión del hecho, porque era la única que tenía una “División de Operaciones Estructuradas»;
h) La imputación por lavado de activos, se habría configurado en la repartición diferenciada de dividendos sin la participación de estas empresas, por lo que no se les podría imponer consecuencias accesorias;
i) No es posible aplicar retroactivamente la ley sobre responsabilidad administrativa de las personas jurídicas;
j) El propio CPP señala que la persona jurídica tiene todos los derechos que asisten al imputado;
k) El punto 1.5 de la recurrida ha expuesto hechos inclusive sobre personas jurídicas cuya incorporación no se ha solicitado;
l) Es materialmente posible considerar el desarrollo progresivo de la imputación en la medida que permita identificar que la persona jurídica ingresa al ámbito de aplicación de consecuencias accesorias, lo que no ocurre en el presente caso; fundamentos por los que solicitó la revocatoria de la resolución de primera instancia y se declare infundada la incorporación de sus defendidas en el presente proceso penal.
1.1.3. La defensa técnica de la persona jurídica JJC Contratistas Generales S.A., además de adherirse a los argumentos de sus antecesores, alegó, en suma, lo siguiente: a) Se ha Incurrido en motivación aparente, con una sesgada aplicación del Acuerdo Plenarlo N° 07-2009, evitando referirse sobre la posible imposición de las consecuencias accesorias; b) No se ha señalado circunstanciadamente la cadena de atribución que conecte a su patrocinada con actos de facilitación, realización o encubrimiento del presunto hecho punible, limitando a repetir la Imputación de su representante legal; c) La recurrida omitió fundamentar la peligrosidad de la persona jurídica; alegatos por los que solicitó la revocatoria de la resolución de primera instancia.
1.1.4. En contradicción, resumidamente, el señor Fiscal de la Primera Fiscalía Superior Nacional Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios refirió que:
a) Existe una apreciación falaz de parte de los abogados defensores sobre la Incorporación de las personas jurídicas en el presente caso;
b) Desde una perspectiva legal, la Incorporación de las personas jurídicas exige ciertos presupuestos que han sido cumplidos en el requerimiento fiscal;
c) El Acuerdo Plenario N° 07-2009 tiene por objeto optimizar la aplicación de las medidas contra las personas jurídicas y no tratar sobre una supuesta insuficiencia de la norma procesal penal;
d) Los abogados defensores terminan refiriéndose a temas de fondo y temas probatorios, pese a que señalaron que no son objetos de esta audiencia;
e) La recurrida, en su numeral 1.5, y sobre la base del planteamiento del Ministerio Público, ha explicado como se manifiesta la cadena de atribución de hechos, toda vez que los representantes de estas personas jurídicas utilizan sus estructuras empresariales para cometer los delitos que se investigan;
f) Las consecuencias accesorias no son realmente penas, porque la persona jurídica no constituye en estricto un imputado, razón por la cual no tiene por qué haber una imputación en su contra;
g) Acreditar la peligrosidad objetiva de la actividad de la persona jurídica o su instrumentalizacíón concreta corresponde hacerlo en otros fueros;
h) Es posible materialmente que la imputación se desarrolle de forma progresiva conforme avanza el proceso penal, pero la imputación de una persona jurídica no debe ser considerada en el mismo nivel que la de un imputado, porque la persona jurídica no será susceptible de una pena; razones por las cuales solicitó la confirmación de la resolución venida en grado.
1.1.5. Finalmente, el Señor representante de la Procuraduría Pública, adhiriéndose a los alegatos del Ministerio Público, señaló lo siguiente: Tanto la peligrosidad como la instrumentalización de la persona jurídica son requisitos para sustentar la procedencia de su incorporación en el proceso penal, toda vez que esto deben ser materia de análisis por el juez; ante lo cual solicitó la confirmación de la resolución venida en grado.
1.2. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.-
1.2.1. Conforme a los argumentos expuestos en la audiencia de vista, este Tribunal emitirá pronunciamiento sobre la convergencia de los presupuestos de cumplimiento necesario para justificar la incorporación de las personas jurídicas recurrentes en el trámite de la presente causa.
SEGUNDO: CUESTIONES DE DERECHO
2.1. INCORPORACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS EN EL PROCESO PENAL
2.1.1. El empleo de personas jurídicas, sea en el ejercicio de su actividad o haciendo uso de su organización para cometer, favorecer o encubrir el delito, las hace posibles de medidas penales que limitan sus derechos, como dispone el art. 105° del Código Penal (CP).
Así también, como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, y siempre que sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquellos, si es que sus bienes fueran insuficientes, se le dictará la privación de los beneficios obtenidos por las personas jurídicas, conforme al art. 104° del CP.
2.1.2. Para incorporar a una persona jurídica en un proceso penal deben concurrir los supuestos previstos en los arts. 104° y 105° del CP, esto es:
a) Infracción penal cometido en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, (art. 104° del CP).
b) Hecho punible cometido en ejercicio de su actividad para favorecer o encubrirlo (art. 105° del CP).
c) Hecho punible cometido utilizando su organización, para favorecer o encubrirlo (art. 105° del CP).
Esta incorporación debe ser emplazada a instancia del Fiscal. En caso los bienes de sus funcionarios o dependientes sean insuficientes para cumplir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil, el actor civil está legitimado para reclamar su incorporación en este extremo conforme al art. 104° del CP -en atención del art. 104° del CPP-.
2.1.3. El requerimiento fiscal de incorporación de la persona jurídica debe ser presentado luego de formalizada la investigación Preparatoria y hasta antes de su conclusión. Este debe ser motivado, y debe verificarse, cuando menos, el cumplimiento de los siguientes requisitos -art. 91°.1 del CPP[6] :
a) Identificación, señalando su razón social, naturaleza, y otros datos que permitan individualizarla.
b) Domicilio, sea de su sede matriz o de sus filiales.
c) Cadena de atribución de hechos que la vincule con la comisión, favorecimiento o encubrimiento del hecho punible.
d) Fundamentación legal sobre la base de lo anterior.
2.1.4. Desde luego, su incorporación en el proceso penal tiene consecuencias. San Martín Castro[7] señala que recaerá sobre ella una imputación específica -arts. 105° y 105-A° del CP-, siendo en adelante susceptible tanto de una medida penal como de una medida de coerción real[8].
Además, el art. 92° del CPP señala que, una vez incorporada, su órgano social será requerido para que en el plazo de cinco días designe un apoderado judicial -excluyéndose a la persona natural imputada por los mismos hechos-, caso contrario lo hará el Juez de Investigación Preparatoria.
No obstante, al constituirse en parte tiene los mismos derechos, garantías y obligaciones que el imputado, lo que permite su actuación en el proceso como cualquier otro sujeto legitimado.
TERCERO: EVALUACIÓN Y SOLUCIÓN DE LOS CASOS CONCRETOS
3.1. La Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria constituye un acto unilateral del Ministerio Público, mediante el cual se informa al imputado de manera clara y especifica acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica[9] , en tal sentido, es en esta disposición donde se delimita el ámbito objetivo y subjetivo de la imputación penal, constituyéndose ello en el objeto del proceso penal[10] .
3.2. Nuestro ordenamiento procesal penal vigente, en el artículo 33ó°.2 del CPP, señala:
2. La Disposición de formalización contendrá:
a) El nombre completo del imputado;
b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación;
c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y,
d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse. [El resaltado es nuestro].
Asimismo, el artículo 349° inciso 2 del CPP indica:
2. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica. [El resaltado es nuestro].
De las disposiciones legales antes señaladas, se advierte que, en caso existiera una acusación, los hechos imputados en la misma deberían haber sido señalados previamente en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria como objeto del proceso penal.
3.3. La investigación preparatoria tiene un desarrollo dinámico y que según el criterio de delimitación progresiva del posible objeto procesal[11] -construcción progresiva de la imputación penal-, esta puede ser objeto de ampliaciones en su ámbito objetivo o subjetivo, es decir, ampliación de hechos o de incorporación de personas, sean estas naturales o jurídicas, afirmándose con ello que la Disposición de formalización de la investigación Preparatoria es la pieza procesal matriz que justifica el inicio de la persecución penal y garantiza el derecho de defensa.
3.4. La persona jurídica es susceptible de ser considerada como sujeto pasivo del proceso penal, y para ser incorporada en un proceso penal, la imputación que se le atribuya debe estar delimitada en la Disposición fiscal de formalización de la Investigación Preparatoria, en tanto que la condición procesal de ella es equiparable a la de un imputado y por esa sola condición tiene todos los derechos y garantías que le corresponde a este[12]; cumplida la misma correspondería su incorporación previo cumplimiento de las exigencias legales contenidas en los artículo 90° y 91° del Código Procesal Penal.
3.5. En el caso concreto, se tiene que el Ministerio Público ha solicitado la incorporación al proceso de las personas jurídicas Graña y Montero S.A.A., JJ Carnet Contratistas Generales S.A., e Ingenieros Civiles Y Contratistas Generales S.A. mediante requerimiento fiscal presentado en fecha veintiuno de diciembre de 2017[13] y esta señala como antecedente la Disposición fiscal N° 19, donde se amplió la formalización de la Investigación Preparatoria contra José Alejandro Graña Miro Quesada, Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone y José Fernando Castillo Dibós, Gonzalo Ferrero Rey y Hernando Alejandro Graña Acuña[14], es más, sus fundamentos tácticos están relacionados a la ampliación mencionada[15].
3.6. Ahora bien, verificado el contenido de la disposición fiscal N° 19, del 27 de noviembre del 2017, esta es una ampliación de la formalización de la Investigación Preparatoria, donde se amplió investigación a José Alejandro Graña Miro Quesada, Fernando Martín Gonzalo Carnet Piccone, José Fernando Castillo Dibós, Gonzalo Ferrero Rey y Hernando Alejandro Graña Acuña, imputándoles los delito de colusión y lavado de activos; sin embargo, no se advierte la existencia de ampliación alguna de la referida Investigación Preparatoria contra alguna Persona Jurídica.
3.7. Entonces, al no existir una imputación formal y formalizada contra una persona jurídica, no resulta viable que aquella sea incorporada al proceso penal, en tanto no recaen en su contra cargos penales de los cuales pueda defenderse, y tampoco se le garantiza un debido proceso.
Cabe recordar, además, que la imputación penal contra una persona -natural o jurídica- no puede estar contenida en requerimiento o solicitud, sino que, como señala la normatividad procesal, tiene que estar contenida en la Disposición de Investigación Preparatoria formulada inicialmente o ampliada con posterioridad.
3.8. Como se ha señalado, es la Disposición de Investigación Preparatoria el acto procesal matriz del proceso penal donde se encuentra delimitada la imputación y en función de ella las partes procesales pueden solicitar o requerir el pronunciamiento del Órgano Jurisdiccional en lo que concierne a sus derechos o atribuciones.
3.9. Estando a lo señalado, corresponde revocar la apelada por los fundamentos desarrollados precedentemente, por cuanto el Colegiado Superior, para resolver no puede soslayar la observancia del debido proceso; interpretando sistemáticamente el ordenamiento procesal penal aplicable al presente caso concreto.
DECISIÓN.-
Por estas consideraciones, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional, por mayoría con el voto singular de la Juez Superior Torre Muñoz, y el voto en discordia de la Juez Superior Condori Fernández; RESUELVE:
I. REVOCAR la Resolución Judicial N° 05 de fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, que declaró FUNDADO el requerimiento de incorporación de las personas jurídicas Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A. (ICCGSA), Grana y Montero S.A.A., GyM S.A. y JJC Contratistas Generales S.A., con motivo de la investigación seguida por la presunta comisión de los delitos de colusión y otro, en agravio del Estado;
II. Declarar IMPROCEDENTE el requerimiento fiscal de incorporación de las personas jurídicas Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A. (ICCGSA), Grana y Montero S.A.A., GyM S.A. y JJC Contratistas Generales S.A., con motivo de la investigación seguida por la presunta comisión de los delitos de colusión y otra, en agravio del Estado; sin perjuicio de volverse a formular el pedido, previa la observancia legal omitida.
III. NOTIFÍQUESE y DEVUÉLVASE.
SS.
TORRE MUÑOZ
CARCAUSTO CALLA
[1] De fojas 919 a 944.
[2] De fojas 946 a 961.
[3] De fojas 1093 a 1108.
[4] De fojas 963 a 980.
[5] De fojas 904 a 909.
[6] Además, el Acuerdo Plenario N° 07-2009/CJ
[7] SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesa/ pp. 246-249.
[8] En la misma línea, y a mayor abundamient fundamentos 20 y 21.
[9] Fundamento 18° del acuerdo Plenario 04-2010/CJ-l 1
[10] Artículo 156° del CPP.
[11] Fundamento 7° del Acuerdo Plenario N° 02 -2012/CJ-116.
[12] Art. 93° del CPP.
[13] Oficio de remisión de requerimiento sin foliar obrante antes de folio uno.
[14] Fundamento III, numeral 5, obrante a fojas 2; y numeral 16, a fojas 5.
[15] Fundamentos a partir del 34 al 52 del requerimiento.
