¿El artículo 425 del Código Penal comprende a los notarios como funcionarios públicos?

Sumario: 1. Introducción, 2. La función notarial en el Reglamento del Decreto Legislativo del Notariado, 3. El artículo 425 del Código Penal, 4. Los alcances del numeral 6 del artículo 425 del Código Penal, 5. ¿Qué hacer ante el conflicto normativo?, 6. Conclusiones.

1. Introducción

Dentro de las disposiciones normativas comprendidas en la parte especial del Código Penal, específicamente las relacionadas a los delitos contra la administración pública (capítulo IV del título XVIII), encontramos una que sirve de base para poder determinar la condición de funcionario o servidor público del agente, ello a efectos de ser comprendido como sujeto activo de este tipo de delitos.

Dicha disposición normativa está contenida en el artículo 425 del Código Penal, donde se prevé una serie de criterios para determinar aquellos supuestos en los cuales a una persona le puede ser atribuida esta condición jurídica.

Así, debido a la descripción genérica (adoptada de tal forma para poder extender los alcances de la misma) se aprecia que en lo referido a los notarios públicos existe, aún, una discrepancia respecto de si estos son pasibles o no de ser comprendidos dentro de los alcances de la referida disposición normativa, aspecto que se ve reforzado por las disposiciones contenidas en otras normas legales que regulan dicho extremo.

En ese sentido, el objetivo del presente artículo es determinar si, luego de la revisión de la normativa conexa a este aspecto, se puede afirmar que los notarios públicos están comprendidos como funcionarios públicos o si, por el contrario, no se deben comprender como tal.

2. La función notarial en el Reglamento del Decreto Legislativo del Notariado

Una primera aproximación de este problema, y el fundamento principalmente utilizado para sostener que los notarios no son pasibles de ser comprendidos dentro de los alcances de la referida disposición normativa, se desprende de lo establecido en el artículo 4 del DS 010-2010-JUS (TUO del Reglamento del DL 1049) (en adelante, el Reglamento) donde se prevé lo siguiente:

Artículo 4.- De la definición

El notario es el profesional del derecho encargado, por delegación del Estado, de una función pública consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su contenido. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia.

El notario no es funcionario público para ningún efecto legal.

Siguiendo de manera estricta la disposición contenida al final de dicha descripción legal, se entendería que los notarios no pueden ser comprendidos como funcionarios públicos, ni siquiera para los fines del derecho penal, ello debido a la prescripción expresa “para ningún efecto legal”. Sin embargo, como adelantamos en la parte introductoria del presente artículo, el propio sistema normativo presenta inconsistencias que, a su vez, evidencian la imposibilidad de seguir esta disposición rigurosamente.

3. El artículo 425 del Código Penal

En lo que refiere al Código Penal, el artículo aludido prevé dentro de su descripción legal, una serie de supuestos por los cuales determinar cuándo una persona es pasible de ser comprendida como funcionario o servidor público, estableciendo lo siguiente:

Artículo 425. Funcionario o servidor público

Son funcionarios o servidores públicos:

1. 1. 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
      2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
      3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
      4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
      5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
      6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
      7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

Nuestra labor está abocada entonces a identificar si los notarios se encuentran comprendidos dentro de los alcances de alguno de los referidos supuestos y, con ello, se advertiría una antinomia normativa.

Al respecto, partimos por descartar los supuestos que, al estar referidos expresamente a un tipo de funcionarios o servidores públicos en específico, no comprenderían de ninguna forma a los notarios públicos dentro de sus alcances, estos son los comprendidos en los numerales 4 y 5.

De tal forma, obviando la disposición genérica contenida en el numeral 7, quedan subsistentes otros dos supuestos (numerales 3 y 6), de los cuales es necesario analizar la posible inclusión de los notarios en estos.

Así, respecto del numeral 1 se hace referencia a la necesidad que el sujeto esté comprendido dentro de la “carrera administrativa”. A efectos de comprender este concepto resulta adecuado remitirnos a lo señalado por Janeyri Boyer Carrera[1], quien afirma que se encuentra compuesto por tres elementos: (i) El mérito en su acceso, es decir que se acceda por concurso público, (ii) un sistema de progresión jerárquica, lo que implica la progresión de un nivel menor a otro mayor, y (iii) la permanencia a tiempo indeterminado del servidor civil.

Sobre esto, dadas las características de la función notarial, se advierte la concurrencia de los elementos i) y iii), dado que el artículo 1.1 del DS 006-2022-JUS prevé que la única forma de acceso a esta es el concurso público de méritos, y el artículo 19 del DL 1049 prevé que uno de los derechos que le asiste es la inamovilidad en el ejercicio de su función.

Sin embargo, el elemento ii) es el que no se aprecia, puesto que la función notarial no prevé una especie de escalafón por medio del cual sostener que los notarios puedan ascender a un nivel jerárquico superior en el cual ejercer sus funciones (tal como es el caso de la carrera fiscal o la carrera judicial), por lo que no se podría afirmar que este primer supuesto comprende a los notarios como funcionarios públicos.

Por otra parte, del numeral 3 se extraen tres elementos: (i) que el sujeto se encuentre comprendido dentro de un régimen laboral, (ii) que mantenga vínculo laboral o contractual con entidades u organismos del Estado, y (iii) que se ejerzan funciones en dichas entidades u organismos.

De este supuesto se aprecia la concurrencia del primer y tercer elemento, puesto que el DL 1049 prevé las funciones que le están encomendadas al notario y también establece que uno de los derechos que le asiste es “ser incorporado en la planilla de su oficio notarial y los derechos derivados propios del régimen laboral de la actividad privada”. Así, se desprende que los notarios pertenecerían al régimen laboral del DL 728.

No obstante, si bien se aduce que el notario se encuentra comprendido dentro de los alcances del referido régimen laboral, ello no necesariamente implica que entre este y el Estado exista una especie de vínculo laboral; esto último es concordante con lo establecido en el numeral 3 del DL 1049, donde se precisa que la función notarial se desempeña en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial. Es decir, la incorporación al DL 728 solo tiene efectos para reconocer los derechos que le asisten, mas no para pretender la existencia de un vínculo laboral con el Estado[2].

4. Los alcances del numeral 6 del artículo 425 del Código Penal

Por su parte, en el numeral 6 de la referida base normativa se comprenden a todos aquellos que desempeñan actividades o funciones en representación del Estado o sus entidades, ello en virtud de su designación, elección o proclamación por la autoridad competente.

De esta forma, resulta necesario remitirnos a lo establecido en el Reglamento del Concurso Público de Méritos para el Ingreso a la Función Notarial (DS 006-2022-JUS), donde, como bien se hizo mención previamente, el acceso a la función notarial solo se logra mediante concurso público de méritos (art. 1).

Dicho concurso público se realiza previa convocatoria de las plazas por la junta directiva de cada colegio de notarios (art. 3), el jurado calificador que participa en su realización se compone de diversos integrantes previstos por ley (art. 10), mismo que es el encargado de proclamar al ganador de la convocatoria y, finalmente, dicho título es suscrito por el Minjus y el presidente del Consejo del Notariado (art. 23).

En ese sentido, corresponde analizar si el notario, luego de acceder a dicha plaza por resultar ganador de esta convocatoria, denota la concurrencia de los requisitos contenidos en el referido supuesto.

Sobre esto, se entiende que la extensión del título de notario implica una designación[3] en dicho cargo, toda vez que la emisión del referido documento contiene: el motivo por el cual este se emite, el cargo que se asigna al destinatario del título, el lugar donde se desempeñará las funciones de dicho cargo y la norma oficial donde se contiene dichos datos.

Asimismo, del contenido del art. 4 del DS 010-2010-JUS se desprende que: “El notario es el profesional del derecho encargado, por delegación del Estado, de una función pública”; así, las funciones que desempeña las hace en representación del Estado.

Y, en cuanto a su nombramiento (entiéndase, designación), como bien se hizo mención, la declaración del ganador de la plaza y la expedición del título están a cargo de las autoridades que la ley designa.

De tal forma, es evidente que la función notarial denota la concurrencia de todos los elementos del numeral 6 del art. 425 del Código Penal, por ende, se encuentra sujeta a los alcances de este. Sin embargo, habiendo advertido la presencia de una norma que delimita una previsión legal distinta a ello se evidencia la existencia de una antinomia normativa entre ambas disposiciones legales (num. 6 del art. 425 y art. 4 del DS 01-2010-JUS).

5. ¿Qué hacer ante el conflicto normativo?

Habiéndose evidenciado la problemática existente, liminarmente consideramos necesario tomar en consideración lo señalado en la Apelación 1915-2017/Lima en donde la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema indica que:

Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es decir, la acreditación de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto prescriben soluciones incompatibles entre sí, de forma tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas implica la violación de la otra, ya que la aplicación simultánea de ambas normas resulta imposible. Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparición de las denominadas antinomias. Estas se generan por la existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. Allí, se cautela la existencia de dos o más normas afectadas por el “síndrome de incompatibilidad” entre sí.

De tal forma, el profesor David Martínez Zorrilla[4] sostiene que las antinomias se clasifican entre “auténticas” y “aparentes”, ello por su relación indisoluble con la cuestión de validez de las normas en conflicto (pertenencia al sistema jurídico). Las primeras comprenden todas aquellas situaciones en las que al menos una de las normas carece de validez jurídica, mientras que las segundas se presentan cuando las normas son válidas jurídicamente.

En ese sentido, entendiendo que tanto el DS 010-2010-JUS y el Código Penal (DL 635) se encuentran vigentes, el presente conflicto normativo denota un supuesto de antinomia auténtica.

Siguiendo lo señalado por el referido profesor, los criterios aplicables para la resolución de las antinomias normativas son los consistentes en el criterio jerárquico, cronológico, de especialidad y de prevalencia; así, el criterio aplicable para resolver el referido conflicto normativo es el criterio jerárquico, por medio del cual se otorga mayor prevalencia a la norma de mayor nivel jerárquico dentro del sistema normativo al que ambas pertenecen.

De esta forma, corresponde delimitar el rango jerárquico que este tipo de normas (Decreto Legislativo y Decreto Supremo) ostentan dentro de nuestro sistema normativo, sobre lo cual remitiéndonos a lo establecido en el artículo 104 de la Constitución se desprende que los decretos legislativos son aquellas normas expedidas por el Poder Ejecutivo previo otorgamiento de facultades por el Congreso mediante ley, su promulgación, publicación, vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas normas que rigen para la ley.

Por su parte, en el numeral 8 del artículo 118 de la Constitución se prevé que el presidente de la República ejerce la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dicta decretos y resoluciones. Dichas normas deben ser refrendadas por el presidente del Consejo de Ministros (num. 3 del art. 123 de la Constitución).

En tal sentido, se evidencia que los decretos supremos ostentan una jerarquía menor dentro del sistema normativo peruano a comparación de los decretos legislativos, dada su finalidad de reglamentación de las normas con rango de ley expedidas con arreglo a las disposiciones contenidas en la Constitución.

6. Conclusiones

Existe un conflicto normativo –antinomia normativa- entre las disposiciones contenidas en el artículo 425 del Código Penal y el artículo 4 del DS 010-2010-JUS, toda vez que sus contenidos difieren en cuanto a la comprensión de los notarios como funcionarios públicos para efectos legales.

Dicho conflicto, de acuerdo a la doctrina, se clasifica como uno de carácter auténtico, por la pertenencia de ambas normas al sistema normativo peruano, por lo que los criterios aplicables para su resolución son los consistentes en el criterio jerárquico, cronológico, de especialidad y de prevalencia.

La referida antinomia normativa es pasible de solucionarse mediante la aplicación del criterio de jerarquía entre ambas normas, con base en lo cual se denota la superposición y aplicabilidad normativa de la disposición contenida en la primera norma (art. 425 del Código Penal) para efectos del proceso penal peruano.

[1] Boyer Carrera, Janeyri. El derecho de la función pública y el servicio civil: nociones fundamentales. Primera edición. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo editorial, 2019, p. 38.

[2] Esto encuentra mayor asidero si hacemos énfasis en que el notario no tiene dependencia o subordinación al momento de desempeñar sus funciones, lo cual se condice con el carácter autónomo antes mencionado.

[3] Según la RAE, el término “designación” implica señalar o destinar a alguien   algo para determinado fin.

[4] Martínez Zorrilla, David. “Conflictos normativos”. En Fabra Zamora, Jorge Luis y Rodríguez Blanco, Verónica (eds.). Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho, vol. I, p. 1312.