Jurisprudencia del artículo 323 del Código Penal.- Discriminación e incitación a la discriminación

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Observatorio de Jurisprudencia Procesal Penal
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Artículo 323.- Discriminación e incitación a la discriminación*  **
El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio económico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de violencia física o mental, a través de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36.

*Articulo incorporado por la Ley 27270, publicada el 29 de mayo de 2000 (link: bit.ly/3qfxNeH).

**Articulo modificado por los siguientes dispositivos:

  1. Ley 28867, publicada el 9 de agosto de 2006 (link: bit.ly/3rTZElk).
  2. Ley 30096, publicada el 22 de octubre de 2013 (link: bit.ly/3DExoWv).
  3. Ley 30171, publicada el 10 de marzo de 2014 (link: bit.ly/3OHEPCz).
  4. DL 1323, publicado el 6 de enero de 2017 (link: bit.ly/3OnqmKu).

Concordancias

C: arts. 1, 2.1, 2, 19, 24.h, 6, 28, 37, 56; CP: arts. 12, 23, 28, 29, 31, 33, 34, 35, 36.2, 46-A, 105, 425; DUDH: arts. 2, 7, 16.1; PIDCP: arts. 2.1, 4.1, 24.1, 26; PIDESC: arts. 2.2, 3; CADH: arts. 1.1, 13.5, 22.8, 24, 27.1; DADDH: art. II; CAPPDH: arts. 10, 45.1, 51.3, 59.1.

Jurisprudencia sobre el artículo 323 del Código Penal

  • Juzgados

  1. Profesores que demuestran su desacuerdo con la designación de practicante por tener una discapacidad motora y bucal cometen discriminación [Exp. 1650-2007, f. j. 6]. Link: bit.ly/3FO50ma

  • Tribunal Constitucional

    1. La «discriminación múltiple» se entiende como cualquier restricción, distinción o exclusión que afecta el goce o ejercicio de derechos y que se funda en dos o más factores de discriminación [Exp. 02834 2013-PHC/TC, f. j. 21]. Link: bit.ly/3TBjETz
    2. La advertencia de un comportamiento desigual no constituye necesariamente un acto discriminatorio siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables [Exp. 03461-2010-PA/TC, ff. jj. 3, 5-6]. Link: bit.ly/40aSIMV
    3. Separar a cadete de la PNP por su condición de gestante constituye un acto discriminatorio que vulnera el derecho a la educación y el ejercicio de la maternidad [Exp. 05527-2008-PHC/TC, ff. jj. 13, 20, 23-24]. Link: bit.ly/3JsGJEm
    4. Se está frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funda en causas objetivas y razonables; y ante una discriminación cuando esa desigualdad no sea razonable ni proporcional [Exp. 0048-2004-PI/TC, f. j. 62]. Link: bit.ly/3ZhCcJr
    5. La discriminación implica la imposibilidad de acceso a oportunidades a las que otros, en su misma condición, tienen derecho [Exp. 0090-2004-AA/TC, f. j. 43]. Link: bit.ly/3njyKkg

  • Corte Interamericana de Derechos Humanos

  1. Una vez que la víctima acredite la existencia de un acto discriminatorio —aunque sea con indicios—, corresponde al acusado demostrar que no discriminó o la existencia de una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato [Olivera Fuentes vs. Perú, f. j. 109]. Link: bit.ly/40BuQ4v
  2. Existe una presunción del carácter discriminatorio si en un concurso dos postulantes empatan y se excluye a quien tiene una discapacidad intelectual [Guevara Díaz vs. Costa Rica, ff. jj. 79-80]. Link: bit.ly/3J47D3Z
  3. Discriminación: La orientación sexual no puede constituir fundamento para llevar a cabo un proceso disciplinario, pues no tiene relación alguna con el correcto desempeño laboral [Atala Riffo y Niñas vs. Chile, ff. jj. 127-128]. Link: bit.ly/40xLJ04
  4. La «discriminación indirecta» implica que una norma o práctica aparentemente neutra tiene efectos negativos en una persona o grupo con unas características determinadas [Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica, f. j. 286]. Link: bit.ly/40crPb8
  5. Estado debe abstenerse a realizar acciones que crean situaciones de discriminación de jure o de facto [Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana, ff. jj. 136-138]. Link: bit.ly/3JCpPCd
  6. Acto de diferenciación por la posición económica constituye una causal de discriminación [Trabajadores de las Hacienda Brasil Verde vs. Brasil, f. j. 335]. Link: bit.ly/3lA30Ha

  • Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    1. Asignar a niños gitanos a escuelas de discapacidad mental por su dificultad de aprendizaje reposa en una justificación objetiva, razonable y proporcional [D. H. y otros vs. República Checa, ff. jj. 207-208]. Link: bit.ly/42ylmJk
    2. Diferencia de trato entre los militares de sexo masculino y femenino no puede justificarse en estereotipos ligados al sexo, ya que no es una justificación objetiva y razonable [Konstantin Markin vs. Rusia, ff. jj. 143, 151]. Link: bit.ly/3nkKNxJ
    3. Si una política o medida es desproporcionadamente prejudicial en un grupo, es discriminatoria aún si no fue dirigido a ese grupo [Hudh Jordan vs. Reino Unido, f. j. 154]. Link: bit.ly/3lypetk

  • Derecho comparado

    1. La quinta acepción del término «judío» que obra en el diccionario de la RAE («dicho de una persona: avariciosa o usurera») es discriminatoria y constituye una ofensa contra la dignidad humana, por lo que debe suprimirse (Argentina) [CFP 3514/2024, pp. 13-14]. Link: lpd.pe/286j1
    2. No se exige que ofensas recaigan sobre una persona «vulnerable» o «colectivos desfavorecidos»; basta con que se presente uno de los motivos de discriminación previstos en la ley (España) [STS 1644/2022, pp. 18, 20-21]. Link: bit.ly/3yYUQLI
    3. Mensajes discriminatorios desbordan los límites de la libertad de expresión englobado en un discurso del odio (España) [STS 4283/2020, p. 15]. Link: bit.ly/3JZOjqh
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