Fundamento destacado. ∞ No está en discusión, por expreso mandato legal, que el árbitro puede cometer el delito de colusión desleal, desde que está en condiciones de intervenir dentro del desarrollo del acuerdo colusorio en la fase de la ejecución del proceso de contratación a través del proceso arbitral, aportando un elemento esencial en la viabilidad del acuerdo colusorio entre funcionario y tercero interesado. El arbitraje forma parte, normalmente, del reconocimiento de la deuda económica del Estado a favor del tercero interesado, la cual queda plenamente establecida con el laudo arbitral [MARTÍNEZ HUAMÁN, RAÚL ERNESTO: Delito de colusión, Editores del Centro, Lima, 2024, p. 190]. Así ha sido resuelto por la Sentencia Casatoria 1379-2017/Nacional, de veintiocho de agosto de dos mil dieciocho.
∞ Afirma el casacionista que lo dilucidado en el proceso arbitral fue un conflicto derivado de un contrato de obra, no de bienes, por lo que el ámbito del delito de colusión desleal estipulado en el artículo 386 del CP no está comprendido como conducta típica. Es verdad, desde el Anexo Único del Reglamento de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184- 2008-EF, de uno de febrero de dos mil nueve, que en el ámbito del derecho de contrataciones del Estado existe una diferencia entre bienes, obra y servicio en general –en lo pertinente, los bienes son objetos que requiere una Entidad para el desarrollo de sus actividades y cumplimiento de sus fines, mientras que una obra es la construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación y habilitación de bienes inmuebles, tales como, entre otros, carreteras entre otros, que requieren dirección técnica y otros–. Empero, a los efectos de la configuración penal de la conducta cuestionada, relacionada con el delito de colusión desleal agravada, debe acogerse una interpretación de ‘bien’ más amplia, acorde con el carácter de tipo complementario del precepto legal analizado, para lo cual es dable acudir a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en cuyo artículo 2, literal ‘f’, define “bienes” como “[…] los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles e inmuebles, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. Luego, si en el proceso arbitral está en discusión una deuda de dinero del Estado derivada de la rehabilitación y mejoramiento de una carretera, lo pretendido sin duda es un bien que reclama la empresa demandante.
Sumilla. 1. El artículo 386 del Código Penal, invocado en el sub judice, se erige en un tipo delictivo complementario de ampliación de autoría por delito funcional a sujetos que no son funcionarios o servidores públicos –los árbitros, en este caso–. No es un tipo delictivo autónomo que posea conducta propia, sino que los aportes de los autores equiparados están supeditados a los niveles de incidencia que adquieran –en este caso– al delito de colusión.
2. Empero, a los efectos de la configuración penal de la conducta cuestionada, relacionada con el delito de colusión agravada, debe acogerse una interpretación de bien más amplia, acorde con el carácter de tipo complementario del precepto legal analizado, para lo cual es dable acudir a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en cuyo artículo 2, literal ‘f’, define “bienes” como “[…] los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles e inmuebles, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. Luego, si en el proceso arbitral está en discusión una deuda de dinero del Estado derivada de la rehabilitación y mejoramiento de una carretera, lo pretendido sin duda es un bien que reclama la empresa demandante.
3. En lo atinente al delito de asociación ilícita, el artículo 317 del CP, según el Decreto Legislativo 982, de veintidós de julio de dos mil siete, sanciona al integrante de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos. Con posterioridad, y finalmente, la Ley 32108, de nueve de agosto de dos mil veinticuatro, de un lado, no solo ratificó el cambio de denominación al delito por el de organización criminal, fijada en disposiciones legales anteriores (Decreto Legislativo 1244, de veintinueve de octubre de dos mil dieciséis, y Decreto Legislativo 1611, de veintiuno de diciembre de dos mil veintitrés), sino que, de otro lado, comprendió en el delito a los que organicen, constituyan o integren una organización criminal –con un agravante específico cuando se trata de líderes, jefes, financistas o dirigentes de la organización–, con la consolidación de una compleja estructura desarrollada y de mayor capacidad operativa, compuesta por tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido y con reparto de roles para la comisión de delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años, y que persigan la obtención del control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal, para obtener un beneficio económico.
4. En función a la ley vigente cuando el delito imputado se habría cometido (Decreto Legislativo 982), el concreto sujeto activo (siendo un delito plurisubjetivo) es un individuo que está insertado en la organización criminal. Comprende todo acto de adhesión personal y material a una estructura delictiva preexistente y a la cual se incorpora de modo pleno e incondicional. El integrante se somete a los designios del grupo criminal, a las líneas y las competencias de sus órganos de dirección, comprometiéndose, además, de modo expreso o implícito, a realizar las acciones operativas que le sean encomendadas. La duración de la integración del agente individual, con la nueva Ley, debe ser, amén de estable, de carácter permanente o por tiempo indefinido –ya no temporal, ocasional o aislada, conforme a la anterior legislación–.
5. Las notas características de la organización criminal antes detalladas y su contrastación con lo que afirmó la Fiscalía respecto de la conducta del imputado no están presentes. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación. La existencia de personas aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia, que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.º 2637-2023/NACIONAL
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
Título. Delitos de colusión y asociación ilícita: alcances. Excepción de improcedencia de acción
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, dos de octubre de dos mil veinticuatro
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por la causal de infracción de precepto material, interpuesto por la defensa del encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE contra el auto de vista de fojas doscientos ochenta y tres, de veintidós de diciembre de dos mil veintidós, que confirmando el auto de primera instancia de fojas doscientos cuarenta y dos, de seis de diciembre de dos mil veintiuno, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso. En el proceso penal incoado en su contra por delitos de colusión agravada y asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que los hechos objeto de investigación y de imputación por parte del Ministerio Público son los siguientes delitos:
∞ 1. Delito de colusión desleal
* Conforme a la disposición treinta y uno, se imputa al encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE la comisión del delito de colusión desleal (artículos 384, segundo párrafo, y 386 del Código Penal), en razón a su intervención como árbitro en el proceso Ad Hoc I.208-2011. En el desarrollo de la controversia arbitral intervino directamente en su condición de arbitro, concertando con los otros dos árbitros, Alfredo Zapata Velasco y Ricardo Espinoza Rimachi, y con la demandante Odebrecht con el objeto de defraudar al Estado; así, en los años dos mil once a dos mil catorce, CARAL (integrada por Héctor García Briones, Juan Berlanga Zúñiga e Iván Galindo Tipacti) preparó el ropaje jurídico y los escritos de demanda de la empresa Odebrecht. Luego, el encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE y los otros dos árbitros, a través de sus resoluciones, dolosamente desdoblaron la única pretensión (por liquidación del contrato y cuya cuantía era cuarenta y dos millones de soles) y la ampliaron en más de cinco pretensiones, entre principales, accesorias y otras. Por ello, después de la instalación del Tribunal Arbitral, Odebrecht, conociendo este hecho y a condición de que sus demandas sean amparadas, dejaron que el Tribunal Arbitral señale como honorarios quinientos veinticinco mil soles más impuesto general a las ventas para que se pague a cada arbitro ciento cincuenta mil soles y a la Secretaría setenta y cinco mil soles. El encausado y los otros dos árbitros, el veinticinco de octubre de dos mil once mediante resolución número seis estimaron las pretensiones por un monto de doscientos doce millones sesenta y tres mil doscientos ochenta y ocho soles con sesenta y cuatro céntimos.
* Posteriormente, por resolución de veinticinco de octubre de dos mil once, el Tribunal Arbitral estableció que este monto era el último anticipo. Sin embargo, emitió un tercer anticipo mediante resolución número veintinueve por un monto que duplicó los dos montos anteriores, esto es, por un millón doscientos veinticinco mil soles más el impuesto general a las rentas; y, finalmente, el dieciséis de noviembre de dos mil doce, tras emitir el laudo parcial expiden la resolución ciento nueve estableciendo la liquidación de honorarios arbitrales por la suma adicional de ochocientos setenta y cinco mil soles más impuesto general a las ventas, sumas que ascendían a tres millones ciento cincuenta mil soles generando así una “sumatoria de pretensiones” para arribar a una cuantía de más de cien millones de soles.
∞ 2. Delito de asociación ilícita para delinquir
* Por Disposición treinta y uno, de dieciocho de octubre de dos mil diecinueve, se atribuyó al encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE la comisión del delito de asociación ilícita para delinquir, pues en el proceso arbitral Ad Hoc I.208-2011 intervino como presidente del Tribunal Arbitral, y promovió las actividades ilícitas de la organización criminal Odebrecht, ya que desde el dos mil once al dos mil quince, junto a los otros dos árbitros Alfredo Zapata Velásquez y Ricardo Espinoza Rimachi, y los integrantes de CARAL (Héctor García Briones, Juan Manuel Berlanga Zúñiga e Iván Galindo Tipacti) predeterminaron el resultado y sentido del arbitraje. Incluso, no obstante que fue recusado y el laudo arbitral que se emitió fue anulado por el Poder Judicial, volvió a laudar a favor de Odebrecht. En el desarrollo de esta controversia arbitral, Eleuberto Antonio Martorelli instruyó a Ricardo Paredes Reyes para pedir a Horacio Canepa Torres, que lo ayude con una “gestión” a través de Flores Nano, debido a que ella estaba en deuda con Odebrecht, y le pida al encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE que asegure que su Tribunal emita un laudo positivo y se reconozca a Odebrecht la deuda o reclamo pendiente. Como consecuencia de ello, en octubre de dos mil doce el Tribunal lauda parcialmente reconociendo más de ocho millones de soles a favor de Odebrecht y deja pendiente para un laudo final la pretensión sobre la mayor permanencia de equipo en obra y la mayor necesidad de equipo en obra. En febrero de dos mil trece el Tribunal Arbitral emitió el laudo final por unanimidad reconociendo más de diecisiete millones de soles a favor de Odebrecht, el presupuesto por mayor permanencia de equipos a favor de Odebrecht y que la entidad demandada asuma en mayor proporción los costos. En estos laudos intervino el encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE.
* La Fiscalía por Disposición sesenta, de trece de mayo de dos mil veintiuno, precisó la imputación indicando que el encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE sería autor del delito de asociación ilícita para delinquir, artículo 317, primer y segundo párrafo, literal a), del Código Penal, vigente al momento de los hechos por Decreto Legislativo 982, de veintidós de julio de dos mil siete, ya que formó parte de la asociación criminal dedicada a obtener beneficios económicos a partir de la función arbitral que desempeñó junto con otros árbitros, los que emitían laudos arbitrales, tal como se tiene en el proceso arbitral I.208-2011, a favor de la empresa Odebrecht y en perjuicio del Estado, del Proyecto Especial Central Huallaga Bajo Mayo, previa concertación entre los funcionarios de dicha empresa y su intermediario Horacio Cánepa Torres.
∞ 3. Delito de cohecho pasivo específico
El encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE en su condición de presidente del Tribunal Arbitral favoreció a la empresa Odebrecht en el proceso arbitral 1208-2011. Solicitó indirectamente a Odebrecht, un soborno a través del elevado honorario arbitral por la suma total de novecientos noventa nueve mil novecientos noventa soles con noventa y seis céntimos, con lo que defraudó al Estado.
∞ 4. Delito de lavado de activos
Todos los bienes adquiridos con dinero ilícito los tiene ocultos, puesto que en la SUNARP no registra ningún bien mueble o inmueble a su nombre.
SEGUNDO. Que el procedimiento se desarrolló como a continuación se detalla:
1. Mediante disposición treinta y uno, de fojas dieciséis, de dieciocho de octubre de dos mil diecinueve, se formalizó y continúo la investigación preparatoria contra MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE y otros por los delitos de cohecho pasivo específico, colusión agravada, asociación ilícita y lavado de activos en agravio del Estado.
2. Por disposición sesenta, de fojas ochenta y siete vuelta, de trece de mayo de dos mil veintiuno, se precisó la imputación y las calificaciones penales respecto, entre otros, del encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE.
3. La defensa del encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE por escrito de fojas dos, de nueve de julio de dos mil veintiuno, dedujo excepción de improcedencia de acción. Alegó que ampara su pedido en el artículo 6, apartado 1, literal ‘b’, y artículo 8, apartado 1, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–, pues el hecho imputado no constituye delito, concretado en la disposición Fiscal treinta y uno, precisada por disposición sesenta; que la imputación en su contra no cumple con desarrollar fácticamente los elementos típicos del delito de colusión desleal en el ámbito de un proceso arbitral; que en la última disposición aclaratoria el Ministerio Público llegó a precisar que los hechos se subsumen en el delito de asociación ilícita para delinquir previsto en el artículo 317 del Código Penal –en adelante, CP–, por haber sido parte de la organización criminal.
4. Llevada a cabo la audiencia de excepción de improcedencia de acción, el Séptimo Juzgado de la Investigación Preparatoria Nacional expidió el auto de primera instancia de fojas doscientos cuarenta y dos, de seis de diciembre de dos mil veintiuno, que desestimó dicha excepción. Sus consideraciones son:
A. El dispositivo legal invocado por la defensa, artículo 386 del CP, no resulta excluyente ni limitante sino complementario a lo establecido en el artículo 384 del CP. Si bien que el delito de colusión se da en un contexto de contratación estatal, no se limita a lo mencionado en la Ley de Contrataciones del Estado, sino que engloba a todos los contratos y operaciones administrativas y civiles en los que el Estado intervenga, mientras que los referidos a cualquier operación a cargo del Estado se constituye en una cláusula abierta que engloba a todo tipo de operación bilateral de naturaleza económica en los que intervenga el Estado.
B. El marco de imputación sobre la tramitación del proceso arbitral Ad Hoc I.208-2011, en el que se ventiló la controversia entre Odebrecht Perú Ingeniería Construcción Sociedad Anónima Cerrada versus el Proyecto Especial Central de Huallaga Bajo Mayo del Gobierno Regional de San Martín, comprende en el mismo una participación estatal que permite encuadrarlo en el delito de colusión, máxime si la Fiscalía sostiene que la sumatoria de pretensiones arriban a una cuantía de más de cien millones de soles en perjuicio del Estado.
C. En cuanto al delito de asociación ilícita, la defensa cuestiona que la disposición sesenta, si bien readecua la imputación contra su patrocinado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE, no cuenta con los elementos de estructura y permanencia. Empero, en primer término, debe diferenciarse entre un “integrante de una organización criminal” y “una organización”, la cual debe tener una permanencia, lo que no sucede para el integrante, porque a éste le basta seguir los designios de la organización, en tanto el miembro puede desarrollar una actuación “eventual, temporal, ocasional o aislada”.
[Continúa…]
