Sumario: 1. Estado de la cuestión (descripción criminológica). 2. Análisis del nuevo tipo legal. 2.1. Autoría y participación. 2.2. Modalidad típica. 2.3. Ley penal en blanco. 2.4. Concurso delictivo. 2.5. Tipo subjetivo del injusto. 2.6. Consumación. A modo de conclusión.
1.- Estado de la cuestión (descripción criminológica)
La informalidad, la impericia y la indigencia de algunos en la realización de ciertas actividades (comerciales) riesgosas en nuestro país, sumadas a la omisión funcional, a la carencia de control y rigurosa fiscalización estatal de estas actuaciones, han propiciado una nueva tragedia que enluta a muchas familias: la explosión del camión cisterna que transportaba gas GLP (de manera informal) en Villa El Salvador, en condiciones inaceptables, incumpliendo una serie de normativas sobre la materia (generación del riesgo no permitido). Hasta el momento son más de 15 los muertos y decenas de heridos.
Ahora aparece la atención de los medios de prensa y de las autoridades que en su momento no hicieron nada para prevenir y evitar que estos hechos nunca ocurran. Algo lamentable, que pone al desnudo no solo el temerario proceder de estos agentes económicos, para con los bienes jurídicos fundamentales de los ciudadanos, sino también, una Administración incapaz de velar por la seguridad de los peruanos.
Ante esta fatalidad, aparece la respuesta inmediatista de la ley penal, al incorporarse, vía el Decreto de Urgencia 19-2020, el artículo 271-A al Código Penal, con la denominación de «Producción de peligro en medios de transporte público». En la Exposición de Motivos del DU se grafica la siguiente estadística:
“(…), la seguridad vial en el país se ve amenazada, pues se mantienen niveles muy altos en la generación de siniestros (90 056 siniestros viales en el 2018), muchos de ellos con consecuencias fatales, produciendo 64 759 víctimas (entre heridos y fallecidos) a nivel nacional. Los lesionados por siniestros en el tránsito en el año 2018 se incrementaron en 11.9% respecto del año anterior, alcanzando a la cifra de 61 512 víctimas heridas en el país. Asimismo, al cierre del año 2019 el número de siniestros viales ascendió a 94 685; y para el año 2020 se proyecta que el número de siniestros viales ascenderá a 95 989”.
Hace mucho tiempo se advirtió que la ley penal no propicia efectos preventivos. La gente sabe que tal comportamiento es punible, pero igual lo siguen cometiendo[1]. No les interesa. A los ciudadanos honestos no les basta que graves delitos sean duramente sancionados, pues lo que más les interesa, es que estas reprobables conductas no se vuelvan a cometer, en cuanto a un modelo político criminal, en puridad preventivo.
Entonces, puede que muchos de estos transportistas (empresarios) que comercializan y transportan esta sustancia (gas GLP) y otras, sepan ahora (se enteran por los medios de comunicación), que transportarlas no cumpliendo con los requisitos para su circulación y sin tener el SOAT, es ahora constitutivo de un delito. Sin embargo, les dará igual, lo acometerán no solo porque la seguridad de los demás no les interesa, sino también al ser conscientes de que las autoridades competentes no cumplirán eficazmente con su labor controladora y fiscalizadora de estas actividades comerciales riesgosas[2], con lo que la labor preventiva se reduce a efectos «simbólicos».
Ojala nos equivoquemos y vayamos a ver una autoridad administrativa encaminada a controlar y fiscalizar toda la cadena de producción y comercialización de esta clase de sustancias, gases e hidrocarburos (rápidamente inflamables). Y no solo a los agentes informales sino también a los “formales”, imponiendo las sanciones más rigurosas (cierre de establecimientos, suspensión de actividades multas, etc.), de forma enérgica y decidida. Solo así, puede evitarse en realidad, que vuelvan a darse estos trágicos sucesos; lo otro, depositar todas las esperanzas en la ley penal, es puro eufemismo, dosis cargadas de meras percepciones subjetivas, en lo que a una verdadera prevención concierne, lo que a la postre únicamente se obtendrá efectos represivos, o tal vez puramente «simbólicos».
2. Análisis del nuevo tipo legal
2.1. Autoría y participación
En primera línea, debe señalarse que al tratarse de un delito «común», puede ser cometido por cualquiera, no se exige pues una cualidad especial para ser considerado autor a efectos penales, basta con realizar la materialidad típica descrita en la redacción literal contenida en el artículo 273°-A del CP. Según la teoría de los «roles», que se deriva de la moderna concepción de la imputación objetiva así como de la «prohibición de regreso». Bajo un esquema de interrelación social entre las persona, puede que un individuo se aproveche de la conducta de otro[3], que llevado al campo ordenador del Derecho penal, nos lleva a la discusión de cuando estas aparentes contribuciones pueden ser calificas como actos típicos de participación delictiva, en cuanto al concepto elemental, de que mientras alguien no exceda los parámetros normativos, que definen su rol social, no puede ser estar incurso en responsabilidad penal; de ahí, que sea necesario establecer una frontera entre el rol normativo y el rol como ciudadano (bajo un contexto social). Como se expone en la doctrina, si alguien se comporta conforme a las prescripciones de su rol, no puede ser responsable de los enlaces delictivos que a su conducta inocua hagan terceros. Así, el carácter conjunto (en tanto dicha conjunción sea «de facto») de una conducta que no puede convertir dicha conducta inocua en un quebrantamiento del rol. Llevado el comportamiento conforme al rol, se produce una desvinculación de éste con respecto a las conductas de terceros, de modo que no se puede «regresar» a dicha conducta para adscribir responsabilidad (Prohibición de regreso)[4]. Se produce una desvinculación entre el acto anterior con la actuación posterior, de quien emplea la primigenia contribución, para la realización de un hecho delictivo; cuya aplicación debe ser matizada con arreglo al tipo subjetivo del injusto, pues aquel conductor que sabía perfectamente que estaba transportando drogas prohibidas, no puede escudarse en esta institución jurídico-penal. No olvidemos que la responsabilidad penal por complicidad (sea primaria o secundaria), basta con acreditar el dolo eventual del agente.
En este caso, el rol de «transportista» vendría marcado por la realización de las conductas que éste debe realizar conforme su esfera de competencia organizativa, que al tratarse del trasporte y gases peligrosos, no son las ordinarias; así, se desprende del artículo 1° de la Ley N° 29005, que establece los lineamientos generales para el funcionamiento de las escuelas de conductores, disponiendo que: “El objeto de la Ley es regular la habilitación y el funcionamiento de las Escuelas de Conductores de vehículos motorizados para transporte terrestre y establecer, como condición obligatoria para la obtención de licencias de conducir en las clases y categorías profesionales…”; por tales motivos, en el caso de un conductor de esta clase y naturaleza, difícilmente podría ampararse en la prohibición de regreso, cuestión distinta es aquel que de forma coyuntural asumió la conducción del vehículo sin saber lo que llevaba el camión cisterna, lo que en todo caso, nos lleva a un campo estrictamente probatorio.
No perdamos de vista un punto importante, que detrás del conductor del vehículo de transporte público, existe una empresa, una persona jurídica, que tiene un gerente, un administrador, una persona que se encarga de la gestión y conducción de la misma, por lo que está en su ámbito de competencia societaria, procurar que el vehículo que transporta sustancias o gases nocivos para la vida y salud de las personas, cumpla en rigor con todas los requisitos que la normatividad extra-penal le exige, definiendo en la persona física que aparece como tal, responsabilidad penal, siempre que haya sido consciente (dolo) de que no haber acatado dichos dispositivos legales pueda generar un peligro para la vida, la salud o la integridad física de las personas. Debiendo aclararse, que el tipo legal –in comento-, hace alusión a dos modalidades, en este caso quien presta el servicio público de transportes de pasajeros, es propiamente la empresa, de manera que su conductor o gestor societario responde como autor por este supuesto delictivo (dejando a salvo el societas delinquere non potest[5]) y el transportista por conducirlo, cada uno por su propio delito. El artículo 5° de la Ley N° 29237, dispone que: “Las personas jurídicas que soliciten la habilitación para operar como Centro de Inspección Técnica Vehicular (CITV) deben contar con la adecuada infraestructura, equipamiento y personal profesional-técnico acreditado. Así también, deben contar con un órgano de capacitación y asesoría en informaciones técnicas vehiculares, al cual pueden acceder los titulares de los talleres de mecánica que funcionen formalmente”. Ello sin defecto de sostener, que la empresa propiamente dicha, asume responsabilidad civil solidaria, en cuanto asumir el pago de los daños y perjuicios provocados por la comisión del hecho punible, conjuntamente con el autor.
2.2. Modalidad típica
Luego es de verse, que la naturaleza de este delito, es de «peligro concreto», que se construye a partir de la contravención a los dispositivos legales que regulan la actividad del transporte: la ley que establece los lineamientos generales para el funcionamiento de las escuelas de conductores y Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre (su Reglamento). Infracción normativa que debe dar lugar a la generación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Estamos pues, ante una norma penal en blanco. Siguiendo a QUINTERO OLIVARES diremos que (…) se hace preciso que la remisión a la normativa extrapenal quede sometida a los criterios penales de desvalor sustancial (de acción y de resultado), en aras de una selección cualitativa de los preceptos extrapenales que merecen completar el tipo penal. Por consiguiente, no se trata de una remisión formal, en el sentido de que no toda la legislación extrapenal de un determinado sector de actividad está en condiciones de aportar cualitativamente al desvalor material de la conducta típica[6]. Así, cuando se postula en un sector de la doctrina española, que resulta imprescindible que el tipo penal describa lo más exhaustivamente posible las normas que sirven de complemento, evitando remisiones en bloque a toda la legislación administrativa sobre la materia, pues, de lo contrario, se convierte en delito cualquier infracción administrativa sobre la materia, con vulneración de los principios de intervención mínima y proporcionalidad del Derecho Penal[7].
El desvalor de la conducta prohibida no puede ser construido, en base a las prescripciones extra-penales (administrativas), sino en el núcleo de sustantividad del enunciado penal y, ello importa una garantía derivada del principio de legalidad.
En el caso del tipo penal de “peligro”, su penalización no requiere que se produzca un estado de lesión, pues basta que se verifique que la conducta era idónea y apta, para poner en riesgo el bien jurídico, desde un doble baremo: ex –ante y ex -post; toman lugar, entonces las tipos penales de peligro concreto. Construcción normativa que se ajusta plenamente a las nuevas exigencias de la sociedad moderna, de conformidad con la función preventiva de las normas jurídico-penales. Se trata de delitos de peligro concreto, cuando la ley exige que en el caso individual, un bien jurídico entre un peligro efectivamente[8]. Eso sí, este debe tratarse de un riesgo no permitido, aquel que supera los límites tolerables por la normatividad que regula una determinada actuación humana, puede que en principio, la contravención a dispositivos legales extra-penales, nos pueda dar un primer indicativo de ello, pero igual, debe constatarse que ese riesgo «no permitido», haya colocado en aptitud de lesión a un determinado bien jurídico, es una suerte de valoración de idoneidad que debe cumplir la conducta incriminada, siguiendo en estricto el principio de «lesividad». Así, cuando se dice en la literatura nacional más representativa, que no es suficiente que la conducta humana ponga en peligro o lesione bienes jurídicos para que sea relevante penalmente, se requiere además que el peligro sea jurídicamente desaprobado[9].
No olvidemos, que la institución del «riesgo no permitido», es el primer peldaño en el análisis de la imputación objetiva.
2.3. Ley penal en blanco
Se dice en la descripción típica, que su materialidad puede tomar lugar: «Con o sin habilitación otorgada por autoridad competente», es decir, a efectos de materialidad típica ello no interesa, pues el acento del desvalor del injusto típico en el artículo -in comento-, es la situación de peligro “concreto” que genera el autor como consecuencia de no cumplir con los requisitos para circular (norma penal en blanco, necesidad de remisión a legislación administrativa pertinente); esto implica que dicha contravención normativa es la que debe haber provocado el riesgo -jurídicamente desaprobado-, con ello colocar en una situación de peligro a la seguridad, integridad y bienes jurídicos fundamentales de las personas.
Ahora bien, en la redacción normativa del tipo legal, se señala que la situación de peligro generada por el autor, debe ser consecuencia también, que dicho vehículo no cuente con un SOAT (vigente claro está). Nos preguntamos al respecto: ¿El hecho de que el vehículo no tenga seguro obligatorio contra “accidentes de tránsito” es lo que coloca en peligro los bienes jurídicos mencionados? Consideramos que no, pues este seguro se dirige a cubrir los gastos de atención médica y de hospitalización a las víctimas de estos actos luctuosos, cuya efectividad recién aparece después de que se cometió el hecho punible, por lo que no se puede decir que no contar con el SOAT, sea lo que propicia la situación de peligro, que se ha colocado como uno de los factores desencadenantes del estado de desvalor, que se ha acogido en la presente acriminación. De no ser así, se tendría que decir que todo aquel que conduce un vehículo automotor sin tener el SOAT, genera de por si un peligro para la seguridad e integridad de las personas. De manera, que no es acertada esta definición normativa, en el marco de la tipicidad objetiva.
El artículo dice a la letra “además”, lo que significaría que no tener el SOAT, es un presupuesto imprescindible de configuración legal. Piénsese en aquel conductor de transporte de gas GLP, que ha contravenido una serie de dispositivos legales que regulan la comercialización y transporte de esta sustancia, y que a su vez, tiene SOAT y revisión técnica vigente, su conducta seria atípica, lo cual sería un total despropósito, una situación de intolerable impunidad, lo que exige una reforma en tal sentido y así evitar, que ciertos agentes pretendan amparase en las oscuridades de la norma para no responder penalmente
Vemos, que es indispensable remitirnos a una norma extra-penal, siendo que el DU N° 019-2020, da lugar a la modificación del artículo 4°, del primer párrafo del artículo 5° y del artículo 6° de la Ley Nº 29237 – “Ley que Crea el Sistema Nacional de Inspecciones Técnicas Vehiculares”, disponiéndose en la Disposición Final (Quinta), que: “Las inspecciones técnicas vehiculares están a cargo de los Centros de Inspección Técnica Vehicular (CITV), previamente habilitados por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Estas habilitaciones se otorgan sin carácter exclusivo, sobre la base de la situación del mercado automotriz de cada región y de su distribución geográfica, y por los mecanismos legales que la normativa contempla para tales casos”. Estamos ante una revisión técnica más específica y especial, de que las que actualmente tenemos en el mercado automotriz, entendiendo que al tratarse de vehículos que transportan gas GLP y otros hidrocarburos, requieren cumplir con exigencias más rigurosas, que aquel que transporta bebidas gaseosas.
2.4. Concurso delictivo
En el ámbito de la llamada «progresividad delictiva», hemos de indicar que primero se dará este nuevo delito (273°-A), anticipando que se liberen los gases que precisamente provocan el incendio, el peligro común a la seguridad de las personas, desvalor contenido en el artículo 273° del CP; por lo que puede alegarse válidamente, que la nueva figura anticipa a la ultima mencionada; de que primero, la desobediencia normativa, a la regulación de transporte de estas clases de sustancias (energía), da lugar a un peligro para Seguridad Pública y este ya se vuelve más intenso, cuando se libera el gas, genera la explosión, el incendio y si ello provoca la muerte o graves o leves lesiones a víctimas determinadas, se configuran los delitos de homicidio y lesiones (bienes jurídicos individuales).
Estos homicidios o lesiones (en concurso ideal de delitos), será doloso o culposo dependiendo del nivel de consciencia del agente, del riesgo generado por su conducta, mientras más haya advertido la probabilidad de que se ocasionen dichos resultados lesivos, habrá actuado con dolo eventual[10], sino se llega a dicho estándar de conocimiento, será una conducta culposa.
2.5. Tipo subjetivo del injusto
En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, la tipicidad legal reclama el dolo del agente: conciencia y voluntad de realización típica. Basta a nuestro entender, con el dolo “eventual”: conciencia de la realización del riesgo jurídicamente desaprobado, el agente debe saber -pues-, estar conduciendo un vehículo transportando gases (GLP, GNV u otros hidocraburos), en franca contravención a la normatividad que regula su funcionamiento o de no haber pasado por la revisión técnica respectiva. Siguiendo el principio de estricta “taxatividad legal”, que rige el delito culposo[11], no cabe dicha modalidad en el presente caso.
2.6. Consumación
Finalmente, en lo que respecta a la consumación, al tratarse de un delito de peligro «concreto», su materialidad típica se agota con la realización de la conducta descrita en el artículo 273°-A del CP, siempre que genere el peligro para la vida, la salud o la integridad física de las personas, producto del incumplimiento de las los requisitos de ley para circular esta clase de medios de transporte (como no contar con el SOAT) o de no haber pasado la última inspección técnica vehicular. Este es el baremo a considerar para determinar la presencia del riesgo jurídicamente desaprobado. Bajo una conducta de tal naturaleza, no resulta admisible la tentativa, sin defecto de poder advertirse a este nivel, una infracción administrativa.
Si ya la conducta emprendida por parte del agente, propicia una deflagración, un incendio, como consecuencia de la explosión (liberación del gas), toma lugar el delito de Peligro producto de explosión o incendio y, si esto trae como consecuencia la muerte y lesiones de personas, tendrá que tipificarse también los delitos de homicidio o lesiones, conforme se sostuvo –líneas atrás-.
A modo de conclusión
Una de las expresiones de la inseguridad ciudadana, que se vive en el país, es el transporte de gases (GLP y GNV) así como de hidrocarburos, en condiciones, que en rigor no cumplen mínimamente con exigen las normas de la materia; siendo que el camión cisterna de TRANSGAS, que luego de la deflagración del gas que transportaba en Villa El Salvador, causando así un fuerte incendio, que cobró la vida de catorce personas y decenas de heridos, no estaba incluido en los Registros Hábiles de Transporte de GLP, por lo que no estaba autorizado para realizar dicha actividad comercial, conforme se deriva de lo señalado por las autoridades de OSINERGMIN.
Vemos así, como la informalidad de los agentes en esta actividad comercial como la ausencia de control y fiscalización por parte de las autoridades competentes, genera situaciones de grave riesgo para la integridad de los ciudadanos, que una vez que provocan estas tragedias, es que recién se toman decisiones legislativas de todo calibre, entre estas el uso del Derecho penal, -que como sostuvimos-, por si mismo está en incapacidad de poder contener y prevenir sucesos de esta naturaleza, sabedores que en los últimos tiempos, apelar a la ley penal, incide en efectos más retributivos que preventivos.
En el DU N° 19-2020, que incorpora el artículo 273°-A al CP, no solo modifica la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre como la Ley que establece los lineamientos generales para el funcionamiento de las escuelas de conductores (Ley N° 29005), pues a su vez se crea el Sistema Nacional de Inspecciones Técnicas Vehiculares. Esto significa, todo un arsenal normativo, encaminado a regular rigurosamente esta clase de actividades riesgosas, y así evitar situaciones de alto riesgo, como la ocasionada en Villa El Salvador, no vuelva a ocurrir, pero para ello, las autoridades competentes deben de realizar eficaz y eficientemente su labor inspectora, contralora y fiscalizadora, en toda la cadena productiva y comercializadora de toda clase de combustibles e hidrocarburos. De no ser así, se cae en la simbolización normativa, de solo aplacar sentimientos perceptivos de la población, sin atacar realmente la problemática en cuestión.
En lo que al tipo penal concierne, es de “peligro”, al requerir una verdadera puesta en riesgo de la vida, la salud o la integridad física de las personas, mediando la contravención a la normativa que regula el transporte público y otros dispositivos legales afines, lo que da cuenta de una fuerte administrativización de este tipo legal, cuya racional aplicación por parte de los operadores jurídicos, amerita el empleo de los criterios aglutinados en la teoría de la «imputación objetiva». Ello, sin defecto de haberse observado ciertas deficiencias de técnica legislativa en la construcción normativa del tipo legal en cuestión.
Solo tomar en cuenta también, que en el marco de progresividad delictiva, puede darse el delito de Peligro producto de explosión o incendio y si ya estamos ante la muerte y lesiones de personas determinadas, se configura los delitos de homicidio y lesiones.
[1] Decaimiento notorio de los fines preventivo generales de la pena, en cuanto a la intimidación o disuasión que debe generar al colectivo la amenaza punitiva.
[2] Aquel funcionario o servidor público, que conscientemente omite realizar su deber funcional que la ley le asigna y exige, estará incurso en el delito de Omisión de actos funcionales – art. 377° del CP; Cfr.; Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, Tercera edición, IDEMSA, 2019, Lima.
[3] Así, Rochefort, cuando sostiene que es evidente que cualquier conducta puede ser utilizada por un tercero para la posterior comisión de un delito; Rol social e Imputación Objetiva, cit., p. 426.
[4] Piña Rochefort, J.I.; Rol social e Imputación Objetiva, cit., p. 424.
[5] Siguiendo las pautas y presupuestos “ontológicos” que se desprenden de las categorías dogmáticas de la “acción” y de la “culpabilidad”, y no estando la aplicación del artículo 27° de la PG del CP, en la medida que el presente tipo legal no es de naturaleza “especial”.
[6] Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 65.
[7] Ramos Tapia, Mª. I.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 418.
[8] Struensse, E.; Exposición y abandono de personas. En: Problemas capitales del derecho penal moderno, cit., p. 82.
[9] Peña Cabrera, R.S.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, 3era. Edición, GRIJLEY, mayo de 1997, Lima, cit., p. 309; en cuanto a su determinación este mismo autor, señala que no es posible prohibir toda conducta que porte un peligro para los bienes jurídicos, se fijan pautas de seguridad en el manejo de los riesgos, de modo que tal que la observancia de esos deberes de seguridad hacen que el riesgo que pueda surgir esté jurídicamente legitimado, tolerado, y por ende, los daños que se ocasionen a los bienes jurídicos no pueden serles imputables (cit., p. 310).
[10] Ver, fundamento IV de la Casación N° 367-2011-Lambayeque.
[11] Artículo 12° de la PG.
