Análisis del divorcio en Perú desde el punto de vista constitucional   

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Sumario: 1. Introducción, 2. Análisis del matrimonio, 3. Análisis del divorcio por causal, 4. La importancia de la influencia de los derechos fundamentales de la persona en el divorcio, 5. El Derecho Civil Constitucional y el divorcio incausado, 6. El divorcio en México, 7. Conclusiones, 8. Referencias.


1. Introducción

Nuestro país optó por muchos cambios en la figura del divorcio, clasificada indirectamente como un problema en contra de las instituciones del matrimonio y familia. Actualmente, el divorcio tiene un sistema mixto entre sancionador y remediador. Así, para proceder con el divorcio solicitado por un cónyuge es mediante la probanza de algún hecho con base en las causales reguladas en nuestro Código Civil. Por ello en el presente artículo tenemos como objetivo el análisis crítico jurídico del divorcio por causal y el análisis del divorcio sin causales garantizando la constitucionalización dentro del Código Civil.

2. Análisis del matrimonio

Podemos definir al matrimonio como «el acto jurídico el cual dos personas se vinculan jurídicamente adquiriendo deberes y obligaciones de manera recíproca y por el reconocimiento del Estado» (Varsi Rospigliosi, 2012, p. 39). De igual importancia reconocemos al matrimonio como una institución jurídica dentro del derecho de familia, con características esenciales para celebrarlo con el consentimiento de ambas personas sin alterar la acción o terminarlo de forma arbitraria la celebración del matrimonio. Por consiguiente «el consentimiento matrimonial es el componente primordial del matrimonio y a la inexistencia de este, el consentimiento viciado determinaría la invalidez» (Varsi Rospligliosi, 2011, p.100).

Un punto clave del matrimonio es la aceptación recíproca, acto que será representado ante un juez o autoridad facultativa para celebrar el matrimonio. La ausencia de voluntad de una sola parte, resultaría un problema de unión matrimonial como la falta de afectividad familiar o matrimonial, la infidelidad de una de las partes, en fin, cuantos otros motivos personales pueden producirse en una relación de pareja. Ahora, ¿por qué tocamos el tema de la voluntad de ambas personas en un matrimonio? Cualquier persona diría que es algo lógico que en la actualidad no se pueda casar con personas de voluntades contrarias. Hacemos hincapié a esto para poder profundizar esta interrogante más adelante con algunas comparaciones.

Por otro lado, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el ámbito del derecho de familia, reconoce el derecho a la libertad de las personas en distintos aspectos de su vida.

El matrimonio está amparado en la Constitución Política del Perú reconociéndolo como institución natural y fundamental de la sociedad. El emplazamiento del derecho de familia dentro del derecho constitucional es innegable, más aún por la mediación del Estado que promueve el matrimonio y que protege la autonomía de la voluntad como precepto de orden constitucional.

Sin embargo, no olvidemos, a una de las más antiguas sociedades, la familia, desarrollada de manera natural y reconocida por nuestra Constitución en el artículo 4. Igualmente, en el Código Civil peruano en el artículo 233 señala que la familia tiene como fin la consolidación y armonización en relación a los principios y normas establecidos en nuestra Constitución. Consideramos que la sociedad al estar en constante cambio, el derecho tendrá la labor de adaptarse a la necesidad social para que regule y garantice los derechos fundamentales para una adecuada seguridad jurídica.

3. Análisis del divorcio por causal

El divorcio es una institución del derecho de familia, consiste en la disolución definitiva del vínculo matrimonial de manera bilateral o unilateral. Ahora cuando la decisión de divorciarse sea por uno de los cónyuges, deberá acreditar el ¿por qué?, ¿a causa de qué te quieres divorciar según nuestra normativa?, ¿es considerable señalar a un cónyuge culpable y al otro cónyuge inocente simbolizándolo como un delito e imponiéndole una sanción, donde solo se desea rápidamente el rompimiento del matrimonio por motivos personales de cada ser humano?

Nuestro ordenamiento jurídico tiene un sistema mixto donde señala causales de manera sancionadora y otras que invocan limitaciones más leves como divorcio remedio, establecidas objetivamente en el artículo 333 del Código Civil, donde el cónyuge deberá acreditar alguna causal con pruebas relevantes para poder lograr su divorcio. No obstante, cuando es por acuerdo mutuo de los cónyuges es el divorcio express. Sin embargo, el fin de los cónyuges acerca de la desvinculación matrimonial es terminar con situaciones problemáticas y vivir con tranquilidad.

El sistema mixto sujetándonos a la realidad peruana, no sería el más efectivo al ser aplicado. Ahora nos preguntamos ¿será porque obtiene una sobrecarga en lo procesal?, lo que tenemos como respuesta, es que la mayoría de divorcios por causal, analizan sobre quién es o no el cónyuge culpable, acreditar con pruebas adecuadas para poder divorciarse, cuando se supone que este tipo de figura no debe incidir en ello por razones de derechos fundamentales como el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad familiar y personal, amparados por nuestra Constitución.

Es grato compartir la opinión de Cantuarias, Fernando (1991) afirmando que «el problema de nuestro ordenamiento respecto al divorcio es que olvidamos que estamos ante una situación humana como es el matrimonio. Hoy por hoy la moderna doctrina y la legislación comparada dejaron de mirar al divorcio como una sanción” (p.4). (lo resaltado es lo nuestro)

Según la doctrina, el divorcio tiene variedad de clasificación, nos enfocaremos en dos:

a) Divorcio causado. Conductas que vulneran los deberes del matrimonio contemplados por ley el cual deben ser acreditados para la disolución del vínculo matrimonial. Proceso más complejo para el solicitante.

b) Divorcio sin causal. Cualquier cónyuge independientemente puede solicitar el divorcio sin acreditar alguna causal, sin culpar a tu cónyuge por la ruptura. Obteniendo un proceso más rápido.

Entonces podemos observar al divorcio por causal, una carga emocional negativa como procesal donde no se estaría respetando el derecho a la intimidad personal y familiar.

Para ello citamos un fragmento de una jurisprudencia acerca de la causal de adultero, donde la Casación 550-2004, señala que «[…] el divorcio por causal de adulterio, procede cuando uno de los cónyuges tiene relaciones sexuales con un tercero, requiriéndose que se acredite la existencia de la cópula sexual» (como se citó en Quevedo, 2015, p.15). Asimismo, mediante el expediente 363-98, 1998 «la copia fotostática del acta de nacimiento del menor, no es prueba suficiente para acreditar el adulterio ya que no aparece el demandado como declarante de la menor, en cuanto a las cartas amorosas como prueba tampoco producen plena convicción». (como se citó en Varsi Rospigliosi, 2007, p.43). Lo que significa que el demandante no consiguió el divorcio, por falta de pruebas contundentes ante el juez competente.

Cuando nos referimos a la causal de la homosexualidad sobreviniente al matrimonio, este «es una causal objetiva, que no implica juzgar sobre el motivo que la generó, sino, la comprobación del supuesto de homosexualidad sobreviniente al matrimonio» (Canales, 2013, p. 156), «resulta necesario un informe pericial para acreditar la homosexualidad del cónyuge culpable» (Varsi, 2011,p. 348). Consideramos que no es posible responsabilizar la homosexualidad al cónyuge culpable, estos cambios son de voluntad natural de la persona como ser humano. A parte que sea considerada como una causal ¿no se estaría vulnerando la intimidad personal del cónyuge culpable? y ¿el derecho a  la intimidad familiar? Son claras las respuestas.

Es evidente que existe la complejidad en el momento de buscar las pruebas para acreditar en el proceso de divorcio, en este punto nos parece importante citar a Cantuarias, Fernando (1991) señalando que: «la familia y el matrimonio, son instituciones que se nutren de una serie muy compleja de factores, lo que hace difícil, el establecer objetivamente cuales son las causas que llevan o llevarían a su destrucción de estas mismas» (p. 68).

En la actualidad, muchos cónyuges interesados en divorciarse, tienen cierta inseguridad de iniciar el proceso judicial por la carencia de certeza en la decisión del juez o por la ausencia de pruebas. Consideramos que la idea de remediar dicho matrimonio desgastado, es insostenible porque puede producirse situaciones de violencia familiar. El Estado reconoce a la familia y al matrimonio como piezas fundamentales para la sociedad, no negamos la importancia de estas, más bien destacamos que como seres humanos estamos en constante cambio de pensamiento, por ende, tampoco pueden quedar sujetas por la sanción al marido o a la mujer. Ahora nos preguntamos ¿todo este proceso dependerá de las pruebas presentadas por parte del cónyuge interesado? Lamentablemente sí. ¿Estamos ante una ausencia de constitucionalización dentro de la figura del divorcio por causal? Posiblemente.

El Código Civil no consideró el supuesto donde algunas relaciones matrimoniales se terminan porque simplemente el sentimiento acabo por parte de uno. El divorcio debería ser igual al matrimonio, tener esa libre voluntad de decidir unilateralmente en terminar la relación matrimonial sin la existencia de causales.

4. La importancia de la influencia de los derechos fundamentales de la persona en el divorcio

La finalidad de los derechos fundamentales de la persona, es la protección individual e integral que posee dignidad, la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona como fundamento. En nuestra Constitución en el artículo 1, señala a la protección de la dignidad humana como deber del Estado, inherente a la persona, donde este posee dignidad por ser libre, espiritual, y único. Sabemos que la dignidad y libertad van de la mano, la definición de la libertad es compleja en el ámbito jurídico-político, pero con un solo fin de ser una persona libre que pueda hacer lo desee o no, sin ocasionar alguna interferencia a terceros. Estos derechos no solo se aplican dentro de la materia constitucional, sino en todas las ramas del derecho, destacando al derecho civil. Existe una idea donde debemos poner énfasis en el tema de divorcio, el saber que los derechos son concebidos a cada ser humano por su naturaleza. Igualmente pensamos que «todos los legisladores deben tener en cuenta tal influencia de los derechos fundamentales en la creación, interpretación y aplicación de las normas jurídicas» (Hesse Konrad, 2001, p. 58).

Asimismo, el Tribunal Constitucional establecido en la STC 2868-2004, fj. 14 menciona que:

El derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el artículo 2 de la Constitución, señala que toda persona tiene derecho a su libre desarrollo, que se encuentra referido a la capacidad del individuo de desarrollarla con plena libertad para el ejercicio de la autonomía moral, mientras no vulnere los derechos fundamentales. (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2004)

Por otra parte, el derecho a la intimidad se encuentra en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas, mencionamos estos derechos porque lamentablemente no observamos dicho cumplimiento dentro de las causales del divorcio. Entonces la finalidad de esta figura moderna del divorcio sin causal, es la derogación de las causales para obtener la disolución, en base a la autonomía de voluntad de la persona que no desea seguir con la relación, su característica principal es el respeto de los derechos fundamentales de la persona, pues esta figura se consideraría suficiente con los requisitos procesales correctos para tener firmeza judicial de la disolución.

Referente a ello, coincidimos con Carballas Llanas, Andrea (2004) señala:

La existencia de causales subjetivas para acceder al divorcio para demostrar la culpa al Estado pueda autorizar a divorciarse o separarse es una clara vulneración de derechos en la vida privada y limita la autonomía de voluntad. (p.193).

5. El derecho civil constitucional y el divorcio incausado

Observamos que el derecho civil constitucional está influenciada por los principios relacionados a los derechos fundamentales, pero tal relación es controvertida por algunos representantes, señalando la ausencia de esta en las normas jurídicas. Otros autores señalan que las normas jurídicas, ya no son interpretadas con una formalidad rígida del Código Civil, sino acorde a los criterios y regulaciones de nuestra Constitución. En el presente siglo XXI afirmamos la influencia constitucional en instituciones del derecho civil como el matrimonio, la familia, entre otras. Pero por otro lado observamos la ausencia de constitucionalización en la figura del divorcio sancionador-remedio, el cual no analizaron el respeto de algunos derechos fundamentales de la persona. Coincidimos con Kelsen quien señala que “cualquier constitución que no tenga instrumentos para hacerla respetar, no merece el nombre de Constitución” (como se citó en Bullard & Fernandez, 1997, p. 25).

Así mismo Rodríguez Piñero, Miguel manifiesta:

No existe ninguna dificultad para que los derechos fundamentales desarrollen también su eficacia en la esfera privada. La dignidad, la libertad, el pleno o libre desarrollo de la personalidad, ha de cuidarse no solo frente al derecho público sino también frente a al derecho privado (como se citó en Bullard & Fernandez, 1997, p. 27).

Por eso la constitucionalización debe ser un elemento imprescindible, como mecanismo en la formación y practica del conocedor del derecho civil. En el ámbito nacional Atienza, Manuel sostiene:

La presencia del Derecho Civil Constitucional en el Perú, está subyacente. Lo que pasa es que es necesario que la judicatura asuma una mayor audacia en su razonamiento jurídico, acorde a las modernas y tendencias que vienen imperando en el pensamiento jurídico contemporáneo (como se citó en Eto Cruz, 2013, p. 107).

6. El divorcio en México

El distrito federal de México fue el primer estado de ese país en regular la figura del divorcio incausado en el Código Civil desde el año 2008, el cual «suprime la necesidad de acreditar alguna causal para solicitar el divorcio, permitiendo la disolución del vínculo, simplemente con la solicitud de uno de los cónyuges, cumpliendo el requisito de estar casados por más de un año» (Castañeda Rivas, 2010 , p.). Uno de los motivos que impulso esta regulación fueron: el nivel de feminicidios, la autonomía de voluntad de los cónyuges, la intimidad tanto personal como familiar, evitar la carga procesal, eliminar los gastos procesales y la adecuada modificación normas según realidad social.

Con lo señalado podemos observar que la figura del divorcio incausado ya está regulada en países, podemos observarlo en España igualmente, considerando la aplicación e importancia del derecho civil constitucional, respetando los derechos fundamentales de la persona.

7. Conclusiones

Podemos concluir que el derecho de familia es una rama que evoluciona constantemente con la sociedad. En ese sentido consideramos de manera específica que la institución del divorcio por causal, tiene un proceso complejo e inconstitucional donde existe la obligación acreditar causales con pruebas contundentes del presunto cónyuge culpable, ventilando asuntos de intimidad familiar y personal ante la juez competente para poder obtener la disolución matrimonial, en pocas palabras, la decisión no es ejercida de manera directa por parte los cónyuges. Otro aspecto fundamental es que las causales específicas para la disolución matrimonial no tienen de cierta manera esencia humana ni autonomía propia del ser humano en decidir, por ello mencionamos que el derecho de familia (derecho civil) debe tener una adecuada aplicación constitucional como base la dignidad humana. Con este análisis no queremos negar la importancia de la protección del matrimonio por parte del Estado, sino que se debe entender como una relación de cambio y compleja donde es mejor disolverla por la decisión unilateral del cónyuge sin complicaciones para una adecuada protección a la familia desde un punto de vista humano y constitucional.

8. Referencias

  • Bullard, A. & Fernández, G. (1997). Derecho civil patrimonial. Fondo editorial de la PUCP.
  • Canales Terrones, C. (2013). La homosexualidad sobreviniente al matrimonio como causal de separación de cuerpos y divorcio. El divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia. Editorial Gaceta Jurídica.
  • Cantuarias Salaverry, F. (1991). El divorcio: ¿Sanción o Remedio?.PUCP. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/10884
  • Carballas Llanas, Andrea & otros. (2014). El divorcio incausado: Proyecto de Reforma del Código Civil a la autonomía de voluntad del Derecho de Familia. RED Sociales.
  • Castañera Rivas. (2010). El divorcio con causa versus “incausado”. Cultura Jurídica.
  • Eto Cruz, G. (2013). Constitución y procesos de Constituciones . Adrus D&L.
  • Hesse Konrad. (2001). Derecho Constitución y Derecho Privado. Trad. por Ignacio Gutiérrez.Cuadernos Civitas.
  • Tribunal Constitucional.(24 de noviembre del 2004) STC 2868/2004.
  • Varsi Rospigliosi, E. (2012). Tratado de Derecho de Familia. Lima: Gaceta Jurídica.
  • Varsi Rospigliosi, E. (2011). Tratado de derecho de familia: Matrimonio y uniones estables (t. 2). Lima: Gaceta Jurídica.
  • Varsi Rospigliosi, E. (2007). Divorcio y separación de cuerpos. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L.
  • Quevedo Gamboa, P. (2015). “El Adulterio como causal de divorcio en el Perú vs la Tutela Jurisdiccional Efectiva”. Repositorio institucional de la Universidad Privada del Norte.
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