Sumario: I. Introducción; II. Sobre la definición del contrato administrativo de servicios (CAS); III. Sobre la duración de los CAS; IV. ¿En qué casos aplica la tutela restitutoria o la tutela resarcitoria?; V. Aplicación inmediata de la ley para el cálculo de la gratificación y CTS; VI. Conclusiones.
I. Introducción
Es consabido que el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios (en adelante, el Recas), a poco de cumplir 20 años de vigencia (junio, 2028), ya no es ni la sombra de lo que se pensó que sería; es más, ahora es el régimen laboral general predominante en la administración pública puesto que, según la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir)[1], a diciembre de 2024 son poco más de 370 mil servidores civiles en este régimen laboral, lo cual representa casi el 25 % de la planilla nacional.
La situación antes descrita, considerando que el Recas fue concebido como una suerte de «puente» para que haya en el sector público un régimen laboral que sea general y único (Régimen del Servicio Civil[2]), ha complejizado aún más la dinámica de las relaciones laborales en el Estado, puesto que, de un lado, el avance de la reforma del servicio civil no ha sido la esperada y, de otro lado, en muchas entidades coexisten los cuatro regímenes laborales existentes[3].
Bajo un contexto como el actual cae como anillo al dedo la definición irónica de Flaubert sobre el Derecho: «No se sabe qué es»; y es que, en el campo de las relaciones laborales del sector público, con la vigencia de la Ley 32563[4], que modifica el Decreto Legislativo n.° 1057, se ha acentuado el desorden en el empleo público y, como es lógico, la noción verdadera del «Estado como único empleador» se parece cada vez más a la famosa isla que creó Tomás Moro en su Utopía.
El cuestionamiento precedente no está orientado a poner en tela de juicio lo beneficioso que resulta al personal que pertenece al Recas percibir más beneficios sociales. Dicho cuestionamiento reside en la problemática que encierra la aplicación de la Ley 32563 y cuyas incógnitas, de seguro, se encargarán de resolver Servir y el Ministerio de Economía y Finanzas.
Desde esa premisa, el presente ensayo tiene como propósito identificar los aspectos controvertidos respecto de la aplicación de la Ley 32563, a fin de ofrecer respuestas tentativas que diluciden algunos puntos y, en otros, sirvan como punto de partida para fomentar el debate.
II. Sobre la definición del contrato administrativo de servicios (CAS)
La Ley 32563 modifica el artículo 3 del Decreto Legislativo n.° 1057, bajo los siguientes términos:
«Artículo 3.- Definición del Contrato Administrativo de Servicios
El Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado como único empleador. Se regula por la presente norma y supletoriamente por la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, en lo que le favorezca al trabajador». (Subrayado añadido)
A partir de dicha definición surgen, al menos, dos preguntas: ¿qué implicancias tiene que el Estado se considere como único empleador en el Recas? ¿Qué se entiende por aplicación supletoria de la norma?
Pues bien, en lo que concierne a la noción del Estado como único empleador no debe perderse de vista que ello aplica, en sentido estricto, cuando hablamos de un régimen laboral de carrera administrativa; es decir, acá identificamos una primera inconsistencia normativa. No obstante, si nos ceñimos a la literalidad del nuevo texto del artículo 3 del Decreto Legislativo 1057 puede sostenerse que, por ejemplo, una sanción disciplinaria de suspensión sin goce de haber se ejecute en una entidad distinta a aquella en la que se cometió la falta, siempre que, claro está, el servidor civil haya pertenecido al Recas tanto en la entidad que sanciona como en la entidad encargada de ejecutar la sanción. ¿Esto realmente debe ser así?
De otro lado, sobre la aplicación supletoria de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil (LSC), el asunto no parece complejo si entendemos que lo no regulado por el Decreto Legislativo 1057, entonces, es suplido por la LSC. Sin embargo, ahí no termina ello, dado que quien aplica supletoriamente la LSC debe verificar que el «llenado» de ese vacío favorezca al trabajador. Acá tenemos otra inconsistencia normativa dado que se deja (aunque sutilmente) en el terreno de Servir, como ente rector del SAGRH[5], la elección de qué es (o no) lo más favorable para el trabajador.
En sintonía con lo aseverado en el párrafo anterior, y a modo de ejemplo, como en el Recas no está regulado el término del vínculo laboral por edad, Servir puede interpretar válidamente que le favorece al trabajador cesarlo cuando cumpla setenta (70) años[6]; es decir, debe aplicarse el literal d) del artículo 49 de la LSC, tomando en cuenta que el descanso luego de varios años o décadas de trabajo efectivo es un componente fundamental para vivir con dignidad.
III. Sobre la duración de los CAS
En lo que respecta a la duración del CAS, el numeral 5.2 del artículo 5 del Decreto Legislativo 1057 establece lo siguiente:
«Artículo 5.- Duración
[…]
5.2. La duración del contrato administrativo de servicios a plazo determinado no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo, pudiendo prorrogarse o renovarse anualmente siempre que persista el motivo de su contratación y se cuente con la disponibilidad presupuestaria, conforme con las disposiciones normativas vigentes en las leyes anuales de presupuesto del sector público. Salvo la suplencia, el plazo máximo de las prórrogas o renovaciones es de cinco años.
[…]». (Resaltado propio)
Como puede colegirse de la lectura de la disposición legal citada, una primera pregunta es si este plazo aplica para aquellos CAS que ya estaban vigentes antes de vigencia de la Ley 32563. Sin duda, en aplicación del artículo 103 de la Constitución Política[7] que contempla el «principio de irretroactividad», la respuesta es negativa. Dicho de otro modo, el plazo máximo de prórrogas o renovaciones de cinco (5) años únicamente aplica para los CAS a plazo determinado que se celebren a partir del 24 de marzo de 2026, debiendo justificar si su temporalidad corresponde (i) a actividades permanentes de necesidad transitoria, (ii) a actividades temporales de necesidad transitoria, (iii) a actividades de emergencia de necesidad transitoria o (iv) a actividades en programas y proyectos especiales de necesidad transitoria.
Ahora bien, sobre la base de la posición asumida en el párrafo precedente, se desprende la siguiente interrogante: ¿qué plazo aplica para aquellos CAS vigentes que se hubieran celebrado con anterioridad al 24 de marzo de 2026 o, lo es igual decir, previo a la entrada en vigencia de la Ley 32563? Pues la respuesta -en estricto- es que no aplica ningún plazo, lo cual no quiere decir que su duración sea indefinida, sino que, en cada caso, debe analizarse si la causa objetiva de contratación se justificó adecuadamente desde el inicio y, de ser así, si ella aún existe o ya desapareció.
Bajo esa línea de análisis, es perfectamente viable legalmente que un CAS celebrado con anterioridad a la vigencia de la Ley 32563 se desnaturalice, no solo porque no estuviera debidamente motivada su temporalidad, sino porque las labores que desarrollara el servidor civil nunca fueron de carácter transitorio, sino permanentes. Por tanto, delimitando la casuística, los CAS suscritos al amparo de los decretos de urgencia 034 y 083 (2021) [8] deben ser objeto de este «control de legalidad», a fin de determinar si en la realidad nos encontramos frente a una relación laboral indeterminada que otorgue plena estabilidad al servidor civil que esté en dicho escenario.
IV. ¿En qué casos aplica la tutela restitutoria o la tutela resarcitoria?
Como cuestión previa, no debemos obviar que el ordenamiento jurídico peruano, según la línea del Tribunal Constitucional (TC)[9], ofrece dos (2) tipos de tutela frente a la afectación del derecho al trabajo: (i) tutela restitutoria mediante la cual procede la reposición en el puesto de empleo y (ii) tutela resarcitoria mediante la cual procede la indemnización como único medio para reparar el daño sufrido por la pérdida del empleo.
Sobre la base de la premisa precedente, es menester citar lo dispuesto en el numeral 5.3. del artículo 5 del Decreto Legislativo 1057:
«5.3-. Los contratos de trabajo sujetos a plazo fijo en ningún caso se consideran como de duración indeterminada, en cualquier caso:
1. Cuando se demuestre que en un contrato administrativo de servicios a plazo determinado se supera el plazo máximo de prórrogas o renovaciones, el plazo que exceda el plazo máximo es nulo.
2. Cuando se demuestre la existencia de simulación o fraude del empleador, el contrato administrativo de servicios es nulo.
3. En los casos de los literales a) y b) del presente numeral, el servidor recibe como única reparación por el daño sufrido una indemnización por el equivalente a una y media (1 y ½) remuneración ordinaria mensual por cada año completo de servicios bajo un contrato nulo con un máximo de doce (12) compensaciones mensuales. Esta compensación es adicional a las compensaciones recibidas por un servicio efectivamente realizado. Las fracciones de año se abonan por dozavos y las fracciones del mes por treintavos según corresponda. Su abono procede superado el período de prueba».
Según puede advertirse, el Recas opta por una tutela resarcitoria (i) cuando los CAS excedan el plazo máximo de cinco (5) años y (ii) cuando se demuestre la existencia de simulación o fraude en la celebración del CAS. Asimismo, se adopta la fórmula contenida en el artículo 34 del TUO de la LPCL[10], esto es, se puede indemnizar hasta un máximo de doce (12) remuneraciones, lo cual implica reconocer un periodo de ocho (8) años de trabajo efectivo.
Acá tenemos otra inconsistencia normativa referida al periodo objeto de indemnización. Nos explicamos… Si el plazo máximo de prórrogas o renovaciones de CAS es de cinco (5) años, entonces, cómo es que se regula una indemnización tarifada que reconoce como máximo ocho (8) años de trabajo efectivo. El único supuesto para encontrarle lógica a esta regulación (por decir lo menos) es sostener que el numeral 5.3. del artículo 5 objeto de comentario se aplica a los CAS vigentes que se hubieran celebrado con anterioridad al 24 de marzo de 2026, lo cual, evidentemente, es inconstitucional por mandato del antes citado artículo 103 de la Constitución Política.
En consonancia con lo hasta aquí expuesto, sostenemos con énfasis que la tutela resarcitoria o la indemnización tarifada que contempla el numeral 5.3. del artículo 5 del Decreto Legislativo 1057 (aunque cuestionable) aplica únicamente para aquellos CAS suscritos a partir de la vigencia de la Ley 32563, esto es, a partir del 24 de marzo de 2026. Por tanto, si se demostrara la desnaturalización del CAS celebrado con anterioridad a dicha fecha, entonces, es viable legalmente obtener la tutela restitutoria («reposición»), de conformidad con una lectura constitucional del artículo 27 de la Constitución Política[11].
V. Aplicación inmediata de la ley para el cálculo de la gratificación y CTS
Uno de los aspectos más relevantes de la Ley 32563 es que, a través de la modificación del artículo 6 del Decreto Legislativo 1057, se reconocen los beneficios sociales de gratificación y compensación de tiempo de servicios (CTS), conforme se detalla:
«Artículo 6.- Contenido
El Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador los siguientes derechos:
[…]
e) Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, cada una de las cuales es el equivalente a una remuneración mensual.
[…]
n) Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), tomando como base el 100% de la remuneración mensual por cada año de servicio, el pago de la CTS es cancelatorio y solo se efectiviza a la culminación del vínculo del servidor con la entidad.
[…]». (Subrayado añadido)
De la disposición legal transcrita se advierten dos puntos con claridad: (i) a partir de la vigencia de la Ley 32563 los servidores civiles que pertenecen al Recas tienen el derecho a la gratificación (en julio y diciembre) y a la CTS; y (ii) el pago de la CTS se paga al término de la relación laboral.
Pese a la claridad respecto de la percepción de dichos beneficios sociales, sin duda habrá quien se pregunte si es que para el pago de la gratificación o para el cálculo de la CTS puedo considerar un periodo anterior al del 24 de marzo de 2026 (fecha en la que -como ya se ha dicho- entró en vigencia la Ley 32563).
Al respecto, debemos tener como referencia lo señalado por el TC en la sentencia recaída en el expediente n.° 01975-2011-PA/TC, de fecha 31 de enero de 2012, según la cual:
«6. El artículo 103 de la Constitución, como el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, recogen la “Teoría de los hechos cumplidos”, conforme a la cual la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, desde su entrada en vigor, y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, excepto en materia penal, cuando favorece al reo».
Desde esa premisa, la regla sobre la aplicación de las normas («teoría de los hechos cumplidos»), en concordancia con el artículo 109 de la Constitución Política, es que surtan efectos a partir del día siguiente de su publicación o que tengan eficacia hacia adelante («irretroactividad»).
Siguiendo esa línea de análisis, para el cálculo de la gratificación o la CTS no se puede considerar una fecha anterior al 24 de marzo de 2026, debido a que recién a partir de esta fecha los servidores civiles que pertenecen al Recas tienen ambos beneficios sociales; es decir, si asumimos que para el cálculo de dichos beneficios sociales se toma en cuenta un periodo anterior a la fecha mencionada, entonces, se estaría aplicando la Ley 32563 de manera retroactiva en contravención a la Constitución Política.
En otras palabras, para el cálculo de la gratificación a pagarse el próximo julio (2026) se debe considerar el periodo comprendido desde el 24 de marzo hasta el 30 de junio; y, para el cálculo de la CTS, debe considerarse el periodo comprendido desde el 24 de marzo hasta el 30 de abril.
VI. Conclusiones
Es viable legalmente que un CAS celebrado con anterioridad a la vigencia de la Ley 32563 se desnaturalice, no solo porque no estuviera debidamente motivada su temporalidad, sino porque las labores que desarrollara el servidor civil nunca fueron de carácter transitorio, sino permanentes.
La indemnización tarifada que contempla el numeral 5.3. del artículo 5 del Decreto Legislativo 1057 aplica para aquellos CAS suscritos a partir de la vigencia de la Ley 32563, esto es, a partir del 24 de marzo de 2026. Por tanto, si se demostrara la desnaturalización del CAS celebrado con anterioridad a dicha fecha, entonces, tiene asidera legal y constitucional demandar la reposición.
Para el cálculo de la gratificación o la CTS no se puede considerar una fecha anterior al 24 de marzo de 2026, debido a que recién a partir de esta fecha los servidores civiles que pertenecen al Recas tienen ambos beneficios sociales; es decir, por mandato constitucional, es ilegal aplicar retroactivamente la Ley 32563.
VII. Consideración final:
Es legítimo que todo servidor civil o trabajador estatal quiera percibir una mayor remuneración, así como percibir más beneficios sociales de carácter legal o convencional que mejoren su calidad de vida; sin embargo, dichas mejoras no deben ser improvisadas, sino que, debido al impacto fiscal, deben ser técnicamente sólidas, implementarse progresivamente y ser medibles en la calidad del servicio civil. Caso contrario, aunque ahora no lo parezca, se agudizará la precariedad laboral en el sector público que cada cierto tiempo criticamos y se condenará a la ciudadanía a ser destinataria de un servicio público mediocre y poco eficiente.
[1] Véase la publicación «Características del servicio civil peruano 2024» de Servir.
[2] Regulado por la Ley n.° 30057, Ley del Servicio Civil.
[3] Es de recordarse que en la administración pública los cuatro regímenes laborales generales son: público (Decreto Legislativo n.° 276), privado (Decreto Legislativo n.° 728), de contratación administrativa de servicios (Decreto Legislativo n.° 1057) y del servicio civil (Ley n.° 30057).
[4] Publicada en el Diario Oficial El Peruano (edición extraordinaria) el 23 de marzo de 2026.
[5] Siglas que corresponden al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos.
[6] Esta interpretación puede cuestionarse alegando que la pensión que recibe una persona en el Perú es ínfima. Concordamos con esta idea; sin embargo, ello no desvirtúa el argumento en virtud del cual es necesario que el servidor civil del Recas tenga un límite de edad para cesar. ¿Acaso esta causal no existe en los otros regímenes laborales generales del sector público?
[7] «Artículo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas
Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.
[…]». (Énfasis agregado)
[8] Debe recordarse que estos decretos de urgencia se dieron como respuesta del Poder Ejecutivo, en un contexto de pandemia, frente a la publicación de la Ley n.° 31131, Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del sector público, posteriormente declarada inconstitucional casi en su totalidad.
[9] Véase la sentencia recaída en el expediente n.° 04585-2015-PA/TC, de fecha 30 de abril de 2019.
[10] Siglas que corresponden al Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo n.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo n.° 003-97-TR.
[11] «Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario».
