AFP: Ley de retiro de aportes y su inconstitucionalidad

Hace unos días se llevó a cabo la audiencia de vista de causa, ante el Pleno del Tribunal Constitucional, de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima Sur contra el Congreso de la República por la aprobación de la Ley N° 31192, que facultó el retiro de hasta S/ 18,400 soles (4 UIT) por parte de todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) de las AFP.

Desde finales de 1992 en el Perú tenemos un modelo bipartito de pensiones en el cual coexisten el sistema nacional (ONP) y el privado (AFP). El trabajador debe elegir uno de ellos, al iniciar su vida laboral como dependiente —para un empleador—, pues para el independiente la afiliación en pensiones no es obligatoria, sino voluntaria.

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Estos sistemas tienen sus propias características: (i) ONP, modelo de reparto o fondo común colectivo solidario; (ii) AFP, modelo de capitalización en que cada afiliado tiene una cuenta personal, cuyos aportes son invertidos en el mercado financiero, bajo una estricta supervisión estatal.

Desde el año 2016 se han dictado normas que habilitan el retiro de aportes de estas cuentas de las AFP afectando el sistema previsional e hipotecando el futuro y presente de los afiliados, contraviniendo la intangibilidad prevista por el artículo 12 de la propia Constitución, que prohíbe utilizar los fondos y reservas de la seguridad social (pública o privada) para otros fines que no sean el pago de las prestaciones previsionales; por tanto, están excluidos supuestos de retiros o de devolución de aportes, como hace un año declaró el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00016-2020-PI/TC. 

Esta medida, contrariamente a lo que piensa la mayoría, no beneficia a los afiliados del SPP, por el contrario, los dejará desprotegidos, pues su cuenta en la AFP no solo sirve para la vejez (pensión de jubilación): si en este momento un trabajador sufre un accidente o padece una enfermedad incapacitante o fallece, así tenga 20, 30 o 40 años —lejos aún de los 65 años—, podría tener acceso a una pensión de invalidez (para el) o una de sobrevivientes (para sus deudos: viudez, orfandad o ascendientes).

Las pensiones de invalidez y de sobrevivientes se financian tanto por el aporte que se encuentra en la Cuenta Individual de cada afiliado del SPP, como por la protección que brinda (complementariamente) la Póliza Previsional unida a dicha cuenta. Si en el fondo no tenemos dinero ni reservas ¿cómo obtendrá el asegurado dichas pensiones?

La seguridad social no solo nos protege en la vejez, sino desde que uno nace hasta que muere. Como diría Sir William Beveridge, desde la cuna hasta la tumba.

La sostenibilidad financiera del sistema previsional no es un tema o requisito menor, sino uno de los Principios Constitucionales de la Seguridad Social en Pensiones, de acuerdo a lo reconocido por el Tribunal Constitucional, como consta en el fundamento 50 de la STC N° 00050-2004-AI/TC, sentencia publicada en “El Peruano” el 12 de junio de 2005 —hace 17 años—, proceso de inconstitucionalidad en el que se validó la reforma previsional constitucional y legal del Decreto Ley N° 20530.

Adicionalmente, consideramos que estas leyes de retiro de aportes de la AFP también atentan contra el contenido esencial del derecho a pensión, que ha sido reconocido en el fundamento 107 de la citada sentencia, pues al afectar los fondos de la Cuenta Individual de los afiliados a las AFP, limitan y eliminan —en algunos casos, cuando la cuenta queda en cero— el acceso a dicha prestación.

No puede existir una habilitación excepcional de retiro que pretenda contravenir la intangibilidad del artículo 12 de la Carta Magna sin que se presente expresamente una contingencia o estado de necesidad tangible, cierto e indubitable que lo justifique, sea una enfermedad, accidente o, incluso, el desempleo, como requirió la Ley N° 31068.

Junto con la informalidad laboral, que actualmente bordea el 80%, existen otros dos problemas principales del sistema de pensiones, a saber:

1. 1. La morosidad: un 45% de empleadores retienen mensualmente un porcentaje de su sueldo a sus trabajadores (10% AFP y 13% ONP) pero no entregan esa retención. Solo en las AFP hay una deuda de casi 20 mil millones de soles.
   2. La longevidad: cada día los adultos mayores viven más, por tanto, resultan insuficientes los aportes de 20 años para mantenernos en la vejez (jubilación) por 25 a 35 años.

Cualquier reforma que se quiera implementar debe pasar primero, o en paralelo, por la aplicación conjunta de medidas reales y concretas para reducir la informalidad laboral, pues de lo contrario solo 3 de cada 10 trabajadores sentirán algún impacto: la mayoría de la población seguirá sin ninguna protección (laboral y pensionaria).

Lo mejor sería tomar como modelo el sistema multipilar que en 1994 propuso el Banco Mundial y sirvió de base para la reforma del 2008 en Chile; ello implica que existe un solo sistema de pensiones (único y universal) que incluya a todos los trabajadores, sean dependientes o independientes. El primer pilar, tendría que ser un mecanismo no contributivo (como Pensión 65 o Contigo); el segundo pilar, podría ser un mecanismo contributivo de capitalización conjunto o mixto, que combine un componente colectivo y uno individual, que se complementen; el tercero, un espacio de aportes voluntarios.

De esta manera, todos los afiliados al sistema único podrían tener garantizada una pensión básica (universal o solidaria), además de dos fuentes adicionales: su aporte colectivo (tipo ONP) y su aporte complementario (tipo AFP).

En todo caso, reiteramos que debe evaluarse un nuevo paradigma que separa el acceso a una prestación pensionaria de la existencia de un contrato de trabajo, pues la informalidad laboral es demasiado elevada y es improbable que este problema pueda ser solucionado en el corto plazo. Una opción, planteada en el pasado, podría ser que la cuenta de aportes esté conectada al pago de nuestros impuestos (del día a día), de forma que una parte de la contribución que hace cada ciudadano vaya nutriendo sus fondos previsionales personales. Ello, obviamente, de la mano con otro mecanismo de carácter no contributivo, en especial, en las regiones de la sierra y la selva.

Mucho se cuestiona el hecho que ser parte de un sistema de pensiones implica que te «obliguen» a ahorrar, pero la realidad es que la mayoría no ahorra con fin previsional, sino solo para objetivos a corto o mediano plazo (estudios, comprar un auto o vivienda, etc.). Debemos tener presente los consejos de Richard Thaler (Premio Nobel 2017), que nacen de la Economía Conductual, pues es en la ocurrencia de una contingencia (vejez, invalidez o muerte) que echarás de menos los fondos que hoy estás utilizando.