Sumario: 1. Introducción, 2. Supuestos de aplicación de la suspensión perfecta de labores contemplados en el DU 038-2020, 3. Problemática de la suspensión perfecta de labores en el estado de emergencia, 3.1. La no vinculación de negociar con el sindicato o grupo de trabajadores, 3.2. La posibilidad de omitir totalmente la negociación con los trabajadores para las empresas hasta con cien trabajadores, 3.3. El supuesto del “nivel de afectación económica” para aplicar la suspensión perfecta de labores, 4. Consideraciones para una adecuada tutela al trabajador en el estado de emergencia, 4.1. Respecto al supuesto del “nivel de afectación económica” para aplicar la suspensión perfecta de labores, la cual vulnera el derecho al trabajo, 4.2. Sobre la diferencia que se hace entre empresas hasta con cien trabajadores y con más de cien trabajadores, 5. Conclusiones.
1. Introducción
La emergencia sanitaria nacional a causa del Covid-19 parece llegar a su fin; sin embargo, desde el inicio de esta pandemia, el Gobierno peruano implementó medidas en diversos sectores. El ámbito laboral no fue la excepción, pues con la finalidad de preservar el vínculo entre empleador y trabajador, el 14 de abril de 2020 se publicó en el diario oficial El Peruano el DU 038-2020, que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el Covid-19.
Esto ha permitido a trabajadores y empresas acceder a una modalidad excepcional de suspensión perfecta de labores. Distinta a la suspensión perfecta de labores general, regulada en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Tan relevante resultó esta medida que algunas empresas aún mantienen a sus trabajadores en suspensión perfecta de labores.
En virtud de tal circunstancia que afecta principalmente a los trabajadores, analizaremos, en retrospectiva, las formas en las que la citada norma ha afectado las relaciones laborales y plantearemos posibles soluciones.
2. Supuestos de aplicación de la suspensión perfecta de labores contemplados en el DU 038-2020
Previo al cuestionamiento de DU 038-2020, es necesario señalar los supuestos regulados por la norma en los que se aplica la suspensión perfecta de labores. El numeral 3.1. del artículo 3 establece dos supuestos de hecho para la solicitud de una suspensión perfecta de labores:
Un primer supuesto, en caso que los empleadores no puedan implementar el trabajo remoto por la naturaleza de sus actividades. Y un segundo supuesto, en caso que no se pueda aplicar la licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica.
Es preciso señalar que con la publicación del DS 011-2020-TR se establece normas complementarias para la aplicación del DU 038-2020; donde se ha desarrollado con mayor claridad y detalle los supuestos en los que los empleadores pueden aplicar la suspensión perfecta de labores.
3. Problemática de la suspensión perfecta de labores en el estado de emergencia
El ordenamiento protege el derecho a la estabilidad laboral y es en virtud de tal derecho que en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se regula la suspensión perfecta de labores, consignando supuestos y requisitos para su procedencia.
Sin embargo, el DU 038-2020 regula también la suspensión perfecta de labores en el contexto emergencia sanitaria, entonces cabría preguntarnos ¿en qué se diferencia una de la otra? La suspensión perfecta de labores regulada en el DU 038-2020, presenta algunas problemáticas debido principalmente a la flexibilización de reglas de la suspensión perfecta de labores regulada por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. A continuación, algunas de ellas:
3.1 La no vinculación de negociar con el sindicato o grupo de trabajadores
En la suspensión perfecta de labores regulada por el DU 038-2020 existe una omisión del procedimiento que con carácter vinculante se regula en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (negociaciones con el sindicato o representantes de trabajadores), toda vez que el DU 038-2020 no vincula a seguir este procedimiento, aunque sí regula una preferencia de mecanismos paliativos previos a ella
En consecuencia, no se establece como un deber del empleador el tratar de llegar a un acuerdo con el trabajador antes de optar por la suspensión perfecta de labores; sino, solo se establece como una posibilidad del empleador, lo cual podría vulnerar el derecho al trabajo.
3.2 La posibilidad de omitir totalmente la negociación para las empresas hasta con cien trabajadores
En virtud del DS 015-2020-TR se modifica al artículo 5 del DS 011-2020-TR. Este se modificó con la finalidad de hacer viable la adopción de medidas que permitan la preservación de los empleos en las unidades económicas de hasta cien (100) trabajadores y en las que están imposibilitadas de operar, ante los efectos económicos causados a consecuencia de las medidas restrictivas y de aislamiento social adoptadas en el marco de la emergencia sanitaria y del estado de emergencia nacional declarados ante la propagación del Covid-19. La modificación consistió en que ahora es facultativo acreditar la adopción de las medidas alternativas previstas en el artículo 4.
Esto resulta problemático puesto que elimina la posibilidad de que el empleador y trabajador lleguen a un acuerdo a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, prevaleciendo así la decisión del empleador de optar por la medida que mejor crea conveniente para él. Prima facie ya podemos evidenciar que se vuelven nulas las posibilidades de que el trabajador, pueda proponer medidas alternativas a una suspensión perfecta de labores.
3.3 El supuesto del “nivel de afectación económica” para aplicar la suspensión perfecta de labores
Este supuesto es tan amplio que cualquier tipo de situación implica una desventaja económica. Por lo que, según las disposiciones del artículo 3.2.1 del Reglamento en discusión, cualquier empresa podrá acogerse a esta norma. En efecto, las empresas han utilizado unilateralmente la facultad de la suspensión perfecta de labores al amparo del articulado en discusión.
Dichas disposiciones no se centran en niveles económicos o utilidades, sino en meros niveles de venta, cuyas ratios de variación van del 6% al 26%; sin embargo, estos porcentajes no son una variación realmente significativa para dejar a los trabajadores sin ingresos en plena cuarentena. Vulnerando así el derecho al trabajo y a la estabilidad en el empleo.
Además, el empleador podrá aplicar la suspensión perfecta de labores, en el caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero. Lo expresado claramente afecta el derecho al trabajo y derecho a la estabilidad en el empleo; puesto que, desde que se inició la emergencia sanitaria, la gran mayoría de empresas no ha operado, en consecuencia, su ciclo productivo se ha visto afectado, reduciendo sus ventas a cero. Por tanto, todas estas empresas podrían acogerse a la suspensión perfecta de labores.
4. Consideraciones para una adecuada tutela al trabajador en el estado de emergencia
Es cierto que, en este momento algunos casos de afectaciones a las relaciones laborales, ya no se podrán accionar judicialmente. Pues se debe recordar que si se consideraba que una solicitud de suspensión perfecta de labores había sido aprobada sin cumplir los requisitos exigidos por ley o estos vulneraban derechos laborales, debía ser apelada ante la instancia administrativa y posteriormente en sede judicial vía contencioso administrativa.
Por lo que, las próximas soluciones o propuestas de interpretación del decreto, servirán para las solicitudes de suspensión perfecta de labores que aún están siendo cuestionadas ante la instancia correspondiente.
Una primera observación es que resulta necesario por parte de los trabajadores el haber exigido, en su momento, negociar con el empleador, tal como lo exigía la normativa. Para una adecuada tutela de las relaciones laborales, la autoridad administrativa deberá ser muy estricta en corroborar que haya existido una negociación. Ello implica que el empleador haya optado en un primer momento por medidas alternativas a la suspensión perfecta de labores. De no ser así debería ser desaprobada la solicitud de suspensión perfecta de labores.
Ahora bien, estas consideraciones son aplicables en sede administrativa ante el Gobierno Regional respectivo. No obstante, considero que también se debió cuestionar la constitucionalidad de las disposiciones normativas, con la finalidad que no se permita abusos en la aplicación de la suspensión perfecta de labores. Dichos cuestionamientos deberán ser en sede judicial, peticionando la inaplicación de los artículos que vulneren derechos constitucionales (control difuso).
En el caso de las disposiciones normativas a cuestionar en sede judicial, vía contencioso administrativa, según cada caso podrían ser los artículos referidos a la dispensa que se hace a las empresas hasta con cien trabajadores para no negociar con sus trabajadores y el supuesto para aplicar suspensión perfecta de labores cuando las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero.
4.1 Respecto al supuesto del “nivel de afectación económica” para aplicar la suspensión perfecta de labores, la cual vulnera el derecho al trabajo
El artículo 22 de la Constitución de 1993 establece que «El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona»
Asimismo, el Tribunal Constitucional, en la STC 10777-2006-PA/TC señala que:
El trabajo representa un bien jurídico de relevancia constitucional, cuya protección debe ser resguardada por el legislador, adoptando medidas adecuadas para garantizar el acceso a un puesto de trabajo, así como los medios debidos para la conservación del mismo. Ambas aristas constituyen y forman parte del contenido esencial del derecho al trabajo.
Está claro que este razonamiento incluye una suspensión del trabajo sin remuneración durante un periodo prolongado de tiempo, como la que ha establecido el DU 038-2020. En consecuencia, los fundamentos contenidos en la Constitución Política, no pueden ser modificados, ni en su fase constitutiva, ni en su fase de desarrollo.
4.2 Sobre la diferencia que se hace entre empresas hasta con cien trabajadores y con más de cien trabajadores
La justificación para tal distinción, según establece el DS 011-2020-TR, es la siguiente:
De acuerdo al informe elaborado por la Dirección General de Trabajo del Viceministerio de Trabajo, se desprende que las comunicaciones de suspensión perfecta de labores presentadas en el periodo abril y junio de 2020 a nivel nacional han sido presentadas en un 97% por unidades económicas de hasta cien (100) trabajadores, encontrándose este sector en una situación de mayor desventaja o vulnerabilidad ante el actual contexto atípico y de emergencia, siendo además el que concentra la mayor parte de salidas de trabajadores del mercado de trabajo.
Sin embargo, dicha justificación carece de sentido. Pues si se tramitan más suspensión perfecta de labores en las empresas hasta con cien trabajadores, no se debería flexibilizar los requisitos para que suspendan el vínculo laboral con mayor facilidad mientras dure el estado de emergencia, sino que se debería salvaguardar todos los derechos laborales, como el de negociar con el empleador con el fin de mantener el vínculo laboral.
5. Conclusiones
La principal diferencia entre las suspensión perfecta de labores reguladas por el DU 038-2020 y la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es la flexibilización de reglas señaladas en el DU 038-2020, lo cual en ocasiones puede afectar el vínculo laboral, verticalizando la relación laboral en perjuicio de los trabajadores.
En la vía judicial es viable cuestionar los artículos, referidos a la dispensa que se hace a las empresas hasta con cien trabajadores para no negociar con sus trabajadores y el supuesto para aplicar suspensión perfecta de labores cuando las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, por vulnerar el derecho a la igualdad de trato y el derecho al trabajo respectivamente.
La inaplicación de ciertos artículos por vulnerar derechos fundamentales tiene respaldo en el Reglamento del DU 038-2020, que en su artículo 5.3 señala que la aplicación de la suspensión perfecta de labores en ningún caso puede afectar derechos fundamentales de los trabajadores.
