Acuerdo plenario: 2.2.- Como resultado del debate de las citadas resoluciones, se establecieron los siguientes criterios en torno a los elementos constitutivos del tipo infractor descrito y especificado en el Inc. h) del Art. 7° del Reglamento: Descripción del tipo infractor:

“Actuar parcializadamente en contra de los intereses del Estado, en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra operación o procedimiento en que participe con ocasión de su cargo, función o comisión, dando lugar a un beneficio ilegal, sea propio o de tercero. Esta infracción es considerada como muy grave”.

Elementos del tipo infractor: De la descripción típica de la infracción, se advierte que para su configuración se requiere la concurrencia de los elementos que se detallan a continuación:

TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
ACUERDO PLENARIO N° 01-2018-CG/TSRA

En Lima, a los 25 días del mes de junio de 2018,

en la Sesión N° 04-2018 de la Sala Plena del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, en adelante TSRA, con la asistencia de los Señores Vocales García Corrochano Moyano, Presidente, Rivera Ferreyros, Gonzáles Hunt, Montoya Vivanco y Aguilar Surichaqui, reunidos como Sala Plena; de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 58° y 59° del “Reglamento del Infracciones y Sanciones para la Determinación de la Responsabilidad Administrativa Funcional derivada de los Informes de emitidos por los Órganos del Sistema Nacional de Control” aprobado mediante Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG de 3 de abril de 2018 publicado el 5 de abril de 2018 en el diario ofi cial El Peruano, los Señores Vocales acordaron pronunciarse sobre los elementos del tipo infractor señalado a continuación:

I. ANTECEDENTES:

De acuerdo a la información alcanzada por la Secretaría Técnica del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas (TSRA), durante el periodo 2013 a mayo 2018, el 33% del total de las apelaciones resueltas por el TSRA se relacionan con el tipo infractor establecido en el Inc. b) del Art. 46° de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y sus modificatorias ^[1], descrito y especifi cado en el Inc. h) del Art. 7° del Reglamento de la Ley N° 29622, aprobado por Decreto Supremo N° 023-2011-PCM ^[2].

Asimismo, la referida infracción es reproducida en el Inc. h) del Art. 7 del “Reglamento de Infracciones y Sanciones para la Determinación de la Responsabilidad Administrativa Funcional derivada de los Informes emitidos por los Órganos del Sistema Nacional de Control” aprobado mediante Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG de 3 de abril de 2018 ^[3], en adelante el Reglamento.

De conformidad con lo establecido en el Inc. k) del Art. 28° e Inc. a) del Art. 59° del Reglamento ^[4], es necesario establecer los elementos de la infracción descrita y especificada en el Inc. h) del Art. 7° del Reglamento, precisando los fundamentos jurídicos necesarios para su configuración, disponiendo su carácter de precedente administrativo de observancia obligatoria para la determinación de la responsabilidad administrativa funcional en el procedimiento administrativo sancionador a cargo de la Contraloría.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

2.1.- Respecto a la infracción descrita y especificada en el Inc. h) del Art. 7° del Reglamento, los Señores Vocales integrantes de la Sala Plena del TSRA, con motivo de la emisión de diversas resoluciones de la Primera Sala y  Segunda Sala, así como, de las conformadas Sala 1 y Sala 2 ^[5], considera entre ellas:

i) Los Fundamentos 6.12 y 6.21 de la Resolución N° 046-2015-CG/TSRA que señalan: “6.12 Los ‘intereses del Estado” en las contrataciones públicas, en concordancia con lo establecido por el Art. 2° de la LCE, están orientados a

“(…) maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4° de la presente norma’. (…) 6.21 Estas mismas consideraciones impiden que se pueda afirmar la concurrencia de un “actuar parcializado”, pues para ello se requiere que la conducta de los administrados no tutele un interés legítimo desde la perspectiva del Estado (…)”.

ii) El Fundamento 5.29 de la Resolución N° 065-2015- CG/TSRA que señala:

“(…) No obstante, por sí misma, la sola deficiencia en el cumplimiento de las funciones del administrado (…) no es suficiente para evidenciar necesariamente un acto de parcialización en beneficio del Consorcio (…), entendida como una conducta predispuesta o favorecedora a las pretensiones o intereses del privado involucrado en la operación, por lo que esta Sala no encuentra mérito suficiente para determinar la existencia de responsabilidad administrativa funcional por la comisión de la infracción prevista en el Inc. h) del Art. 7° del Reglamento”.

iii) Los Fundamentos 5.31 y 5.33 de la Resolución N° 009-2016-CG/TSRA que señalan:

“5.31 (…) la infracción imputada a la administrada en el Inc. h) Art. 7° del Reglamento, describe también ‘(…) cualquier otra operación o procedimiento en que participe con ocasión de su cargo (…)’. En ese sentido, conforme lo desarrollado por este Tribunal, ‘(…) La imparcialidad es una cualidad de la autoridad para actuar objetivamente frente a la parte de un procedimiento. Este concepto no depende de la existencia de una pluralidad de partes, ya que bastaría para que se configure el que solo exista una parte, donde la autoridad pierde objetividad y vincula el interés del proceso con el interés de esa parte, incumpliendo los deberes legales de la imparcialidad. La imparcialidad puede subdividirse en la imparcialidad propiamente dicha (ser ajeno a la parte o partes del proceso) y la imparcialidad (ser ajeno al objeto u objetos pretendidos en el proceso)’.

(…) 5.33 (…) la administrada actuó parcializadamente en contra de los intereses del Estado al elaborar los reportes consolidados de asistencia y remitirlos a la (…) y no reportar las inasistencias de la auxiliar (…), permitiendo que la señora (…) asista en calidad de ‘reemplazo’ cuando no tenía contrato de trabajo ni vínculo laboral con la Entidad, falseando incluso la firma de la mencionada auxiliar en las planillas de pagos, evitando de esta manera la suspensión de sus pagos y poner en evidencia su condición de abandono de trabajo, con los cuales, a criterio de este Colegiado queda acreditada que su irregular actuación funcional estuvo dirigida a generar un beneficio ilegal para la auxiliar (…)”.

iv) El Fundamento 5.26 de la Resolución N° 016-2016-CG/TSRA que señala:

“(…) está acreditado que el administrado actuó parcializadamente a favor del contratista debido a que, a pesar de estar en condiciones de advertir las irregularidades señaladas en el Fundamento inmediatamente anterior, en el trámite de pago para la adquisición del vehículo con placa (…), efectuó el mismo visando el Comprobante de Pago N° 6993 y suscribiendo el cheque por S/ 54 978,00, en contra de los intereses del Estado. Dichas pruebas demuestran fehacientemente que la actuación del administrado estuvo destinada a beneficiar al contratista, contraviniendo la normativa de los sistemas de presupuesto y tesorería e incumpliendo sus funciones (…)”

v) El Fundamento 5.3.10 de la Resolución N° 128- 2017-CG/TSRA-SEGUNDA SALA que señala:

“(…) Siendo necesario precisar que el verbo rector de este tipo administrativo es el actuar parcializado, lo que implica evidenciar que el funcionario o servidor público tomó partida de manera indebida a favor de un contratista o parte interesada en algún procedimiento u operación, que conllevó a un favorecimiento ilegal, apartándose de criterios técnicos y objetivos establecidos en la normativa vigente.”.

vi) El Fundamento 8.5, acápite B, ítem (viii), de la Resolución N° 157-2017-CG/TSRA-PRIMERA SALA que señala:

“Sobre el particular se aprecia que, si bien es cierto existió un incumplimiento a lo dispuesto en el contrato y en las Bases Administrativas de la ADS N°034-2011, también lo es que no existe ningún documento o comprobante de pago que permita verificar que la Entidad efectivizara el pago a favor  del contratista antes de presentar la subsanación de los dos primeros productos, con lo cual a criterio de esta Sala no se ha acreditado que los informes solicitando la conformidad de pago de los dos primeros productos y el visado de los mismos por parte de los administrados (…) hubiese producido un benefi cio ilegal en favor del contratista.”.

vii) Los Fundamentos 6.17 y 6.18 de la Resolución N° 088-2017-CG/TSRA-SEGUNDA SALA que señalan:

“6.17 De acuerdo a esta premisa, las conductas subsumidas en la infracción analizada, deben haberse realizado en el ejercicio del cargo, función o comisión encomendada al margen de las funciones vinculadas a dichas actividades, debiendo evidenciarse en la conducta imputada al administrado o administrados, sea de modo directo o a través de indicios, que contaba con el conocimiento suficiente para inferir que su conducta, apartada de las funciones encomendadas, resultaba contraria a los intereses del Estado, y que pese a lo cual, continuó actuando al margen de lo encomendado, consciente de las consecuencias de su inobservancia; así mismo, se requiere que como consecuencia de la conducta prohibida, se acredite el beneficio ilegal sea propio o de tercero; de modo tal que, haya una relación directa entre la conducta sancionable y la consecuencia, que conduzca a evidenciar una actuación contraria a los intereses del Estado.

6.18 No basta en consecuencia, el mero incumplimiento funcional, sino que, debe verificarse que dicho incumplimiento conlleve de modo intrínseco la voluntad y la conciencia de actuar de modo contrario a sus funciones, afectando los intereses del Estado, acreditándose la relación causal con dicha afectación y con la decisión de beneficiar ilegalmente a los terceros; es decir, pese a las consecuencias que son de conocimiento por el agente infractor (…)”

viii) El Fundamento 6.30 de la Resolución N° 167- 2017-CG/TSRA-SEGUNDA SALA que señala:

“Al respecto, resulta necesario precisar que el verbo rector de este tipo administrativo es el actuar parcializado, lo que implica evidenciar que el funcionario o servidor público tomó partida de manera indebida a favor de un contratista o parte interesada en algún procedimiento u operación, que conllevó a un favorecimiento ilegal, apartándose de criterios técnicos y objetivos establecidos en la normativa vigente”.

ix) Los Fundamentos 5.13 y 5.14 de la Resolución N° 021-2018-CG/TSRA-PRIMERA SALA que señalan:

“5.13. En tal sentido, la infracción requiere un contexto determinado para la actuación de los presuntos infractores, esto es, que participen con ocasión de su cargo en contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra operación o procedimiento. Al respecto, en el presente caso los órganos conducentes del PAS no han sostenido ni corroborado que los administrados hayan intervenido en contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias o autorizaciones; por lo que se infi ere que la premisa considerada por la primera instancia a efecto de imputar esta infracción consistiría la participación en otra operación o procedimiento”.

“5.14. Conforme a los hechos descritos en la resolución venida en grado (…) las operaciones o procedimientos objeto de cuestionamiento consistirían (i) la selección de la empresa (…) para que suministre medicamentos y material biomédico a los beneficiarios de (…) y la continuidad de dichas prestaciones y (ii) el trámite y autorización de los pagos a dicha empresa por tales prestaciones. No obstante, de la conducta desplegada por los administrados como miembros del Directorio (participar en las sesiones del Directorio), no se advierte que hayan intervenido de manera directa en las operaciones o procedimientos en cuestión ni que hayan adoptado medida alguna para que estas se materialicen”.

x) El Fundamento 6.3 de la Resolución N° 034-2018- CG/TSRA-PRIMERA SALA que señala:

“En reiterada jurisprudencia el Tribunal se ha pronunciado sobre el Principio de Imparcialidad en las contrataciones( ) señalando que, de conformidad con lo dispuesto en el Inc. d) del Art. 4° de la LCE, en armonía con las sentencias del TC que interpretan el Art. 76° de la Constitución Política del Estado( ), ‘las decisiones adoptadas en los procesos de selección que se aparten de criterios técnicos y objetivos, a fin de favorecer a alguna de las partes, o a la parte, en clara inaplicación de las normas previstas en la LCE y en el RLCE, constituyen a priori una vulneración al Principio de Imparcialidad, al contravenir las finalidades constitucionales de eficiencia y transparencia en las contrataciones del Estado, en los términos acogidos en la interpretación del TC  antes reseñada.

La imparcialidad es una cualidad de la autoridad para actuar objetivamente frente a la parte de un procedimiento. Este concepto no depende de la existencia de una pluralidad de partes, ya que bastaría para que se configure el que solo exista una parte, donde la autoridad pierde objetividad y vincula el interés del proceso con el interés de esa parte, incumpliendo los deberes legales de la imparcialidad. La imparcialidad puede subdividirse en la imparcialidad propiamente dicha (ser ajeno a la parte o partes del proceso) y la imparcialidad (ser ajeno al objeto u objetos pretendidos en el proceso)’”.

2.2.- Como resultado del debate de las citadas resoluciones, se establecieron los siguientes criterios en torno a los elementos constitutivos del tipo infractor descrito y especificado en el Inc. h) del Art. 7° del Reglamento: Descripción del tipo infractor:

“Actuar parcializadamente en contra de los intereses del Estado, en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra operación o procedimiento en que participe con ocasión de su cargo, función o comisión, dando lugar a un beneficio ilegal, sea propio o de tercero. Esta infracción es considerada como muy grave”.

Elementos del tipo infractor: De la descripción típica de la infracción, se advierte que para su configuración se requiere la concurrencia de los elementos que se detallan a continuación:

i) Actuación parcializada: La actuación parcializada implica el apartamiento de los criterios objetivos que deben regir la función pública, respecto de las funciones, competencias u obligaciones derivadas del cargo, comisión o cualquier otra actividad encomendada, o el indebido ejercicio de las mismas; de modo tal que con dicha conducta el funcionario o servidor público se favorezca ilegalmente a sí mismo o a un tercero, entendiéndose por tercero a cualquier persona que participe en los procedimientos de la Entidad con intereses disímiles a los que tutela el Estado.

La actuación parcializada como elemento del tipo infractor contiene a su vez una carga subjetiva, pues implica necesariamente la actuación dolosa del servidor o funcionario público de beneficiarse o beneficiar a un tercero, aspecto que deberá ser evidenciado a través de prueba documental o indiciaria.

En tal sentido, deberá acreditarse que el presunto infractor tenía conocimiento suficiente y claro de que con su actuación irregular se beneficia a sí mismo o beneficia a un tercero, en contra del interés público que debe tutelar los actos de la administración pública, descartándose por ende la posibilidad de que haya actuado por un mero error o equivocación.

En estos casos no será necesario que concurra una pluralidad de postores, adjudicatarios, beneficiarios o terceros, en tanto el tipo infractor no tutela el trato diferenciado de unos frente a otros (interés particular), sino persigue la salvaguarda de la ajenidad del funcionario o servidor público a los intereses propios, de las partes o de una parte, esto es, a la ausencia de un interés particular en alguno de los procedimientos en los que intervenga.

ii) Actuación en contra de los intereses del Estado: La actuación contraria a los intereses del Estado se corrobora con la afectación a la finalidad pública que se persigue con el quehacer de la administración a través de cada entidad estatal en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra operación o procedimiento, lo que se encuentra recogido en el ordenamiento jurídico que los regula. La afectación a los intereses del Estado debe ser identificada, desarrollada y sustentada de manera clara, concreta y circunstanciada a los hechos imputados. Asimismo, deberá descartarse que la conducta de los administrados tutele un interés legítimo desde la perspectiva del Estado.

iii) Participación con ocasión del cargo, función o comisión: Para determinar la calidad de funcionario o servidor público del sujeto activo del tipo infractor, debe considerarse la definición básica contenida en la novena disposición final de la Ley N° 27785 “Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República” y sus modificatorias ^[6].

En tal sentido, tendrá la calidad de funcionario o servidor público la persona natural que mantiene una relación laboral, contractual o de cualquier naturaleza con una entidad comprendida en el ámbito del Sistema Nacional de Control, que incluye a las empresas del Estado, debiendo dicha relación haberse constituido por medio de un acto individual o individualizable para la prestación de servicio o ejercicio de funciones que impliquen la manifestación de prerrogativas propias del poder público, teniendo la capacidad de representación, en mérito a su incorporación en la estructura y funcionamiento de la ent El funcionario o servidor público debe intervenir en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra operación o procedimiento con motivo de su cargo, función o comisión.

En tal sentido, la conducta atribuida debe haber sido cometida con ocasión de las labores que desarrolla en la entidad, en virtud de los documentos de gestión, contratos o de cualquier otro documento interno que señale sus competencias, obligaciones o encargos recibidos.

iv) Operación o Procedimiento: La infracción requiere un contexto determinado para la actuación de los presuntos infractores, esto es, que participen con ocasión de su cargo, función, encargo o de cualquier actividad que, en su condición de servidor o funcionario público ejerza, en contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra operación o procedimiento, lo cual debe encontrarse debidamente acreditado. Cuando el tipo infractor menciona como objeto de la acción “cualquier otra operación o procedimiento”, será preciso que en dicha operación o procedimiento confluyan de manera contrapuesta los intereses públicos y los intereses particulares, siendo que los funcionarios, lejos de tutelar y defender el interés público (del Estado o su entidad), prefieren el interés particular.

v) Beneficio ilegal propio o de tercero: El beneficio ilegal propio o de tercero se establecerá de manera concreta y acreditada; a su vez, debe vincularse de modo directo con la conducta imputada al administrado, sin que se requiera, necesariamente, para los efectos de la configuración de la infracción la acreditación de perjuicio económico. En torno al carácter ilegal del beneficio generado, es menester señalar las disposiciones legales infringidas para su otorgamiento, pues de encontrarse conforme al ordenamiento legal no se configurará la infracción.

Efectuadas las deliberaciones, los señores Vocales reunidos en Sala Plena acordaron por unanimidad, lo siguiente:

III. ACUERDOS

3.1 Aprobar por unanimidad, como precedente administrativo de observancia obligatoria el contenido del Fundamento Jurídico 2.2 del presente Acuerdo Plenario.

3.2 Disponer la publicación del presente Acuerdo Plenario en el Portal Institucional de la Contraloría General de la República (www.contraloria.gob.pe) y en el Diario Oficial El Peruano.

GARCÍA-CORROCHANO MOYANO
PRESIDENTE
RIVERA FERREYROS
VOCAL
GONZÁLES HUNT
VOCAL
MONTOYA VIVANCO
VOCAL
AGUILAR SURICHAQUI
VOCAL 

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[1] Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. “Artículo 46°.- Conductas infractoras. Conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las siguientes conductas: b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública.

[2] Decreto Supremo N° 023-2011-PCM, Reglamento de Infracciones y Sanciones para la Responsabilidad Administrativa Funcional Derivada de los Informes Emitidos por los Órganos del Sistema Nacional de Control.

“Artículo 7°.- Infracciones por trasgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de la función pública.
Los funcionarios o servidores públicos incurren en responsabilidad administrativa funcional por la comisión de infracciones graves o muy graves, relacionadas a la trasgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de la función pública, específicamente por: (…)
Infracciones contra el deber de responsabilidad
h) Actuar parcializadamente en contra de los intereses del Estado, en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra operación o procedimiento en que participe con ocasión de su cargo, función o comisión, dando lugar a un beneficio ilegal, sea propio o de tercero. Esta infracción es considerada como muy grave. (…)”.

[3] Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG.

“Artículo 7°.- Infracciones por trasgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de la función pública.
Los funcionarios o servidores públicos incurren en responsabilidad administrativa funcional por la comisión de infracciones graves o muy graves, relacionadas a la trasgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de la función pública, específicamente por: (…)
h) Actuar parcializadamente en contra de los intereses del Estado, en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra operación o procedimiento en que participe con ocasión de su cargo, función o comisión, dando lugar a un beneficio ilegal, sea propio o de tercero. Esta infracción es considerada como muy grave. (…)”.

[4] Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG.

“Artículo 28°.- Funciones específicas del Tribunal Superior.
El Tribunal Superior, a través de sus órganos e instancias funcionales, posee la titularidad y ejerce, entre otras, las siguientes funciones específicas: (…)
k) Emitir pronunciamientos que constituyan precedentes administrativos de observancia obligatoria para la determinación de la responsabilidad administrativa funcional o, para la interpretación o aplicación de las normas que rigen el procedimiento sancionador. Para esto la Sala Plena sesiona obligatoriamente por lo menos una (1) vez por semestre. (…)”.

“Artículo 59°.- Funciones específicas de la Sala Plena del Tribunal Superior.
La Sala Plena tiene las siguientes funciones específicas:
a) Establecer los precedentes administrativos de observancia obligatoria sobre la base de los criterios aprobados por las Salas en las resoluciones que hubieran emitido. Para el cumplimiento de esta función la Sala Plena debe sesionar obligatoriamente por lo menos una (1) vez por semestre. (…)”.

[5] Resolución de Contraloría N° 104-2018-CG, publicada el 6 de abril de 2018.

[6]  “Servidor o Funcionario Público – Es para los efectos de esta Ley, todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades”.