Fundamento destacado: Sexto. Que, de lo actuado en el proceso penal, se tiene lo siguiente: i) la copia certificada de la partida de nacimiento de la menor agraviada identificada con las iniciales R.M.A.P. obrante a fojas sesenta y uno, de donde se advierte que nació el dieciocho de junio de dos mil cuatro, esto es, que a la fecha de suscitado el hecho ilícito investigado (diecisiete de noviembre de dos mil ocho), contaba con cuatro años y cinco meses de edad; ii) la declaración referencial a nivel fiscal y judicial de la menor agraviada de iniciales R.M.A.P., obrantes a fojas seis y sesenta y dos, respectivamente, en las cuales refiere que el encausado le bajó su pantalón, pero no manifiesta que este se haya bajado el suyo; iii) la manifestación policial del encausado Hugo Pacamayo Payano —realizada en presencia del representante del Ministerio Público—, obrante a fojas nueve, en donde acepta haberle bajado el pantalón a la menor agraviada, así como haberla besado en la boca; iv) la declaración en acto oral del menor Jaime Ernesto García Solís, obrante a fojas doscientos dieciocho, quien refiere que el día de los hechos escuchó gritar a una niña (la agraviada), observando que esta se encontraba tirada en el piso con el pantalón abajo, y a su costado había un joven al cual solo pudo ver de espaldas; v) el certificado médico legal número cero cero dos mil setecientos ochenta y uno – IS, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil ocho, obrante a fojas treinta y dos, que establece que la menor agraviada no evidencia lesiones traumáticas extragenitales, ni paragenitales recientes, concluyendo, que presenta himen íntegro, no signos de acto contranatura y no lesiones (cero días de incapacidad médico-legal), documento médico debidamente ratificado por su suscriptor a fojas ciento tres; vi) el Protocolo de Pericia Psicológica del encausado, obrante a fojas ochenta y siete, que concluye que presenta “personalidad con rasgos pasivo agresivos y disociales”; siendo ello así, no existe medio de prueba objetivo que acredite que el encausado inició la etapa de ejecución del delito de violación sexual de menor de edad que se le imputa en la acusación fiscal, en consecuencia, en el presente caso no es admisible la tentativa; sin embargo, dichos medios probatorios reseñados acreditan que el encausado cometió el delito de actos contra el pudor de menor de edad, previsto en el inciso uno del artículo ciento setenta y seis – A del Código Penal, por tanto, consideramos que la Sala Penal Superior aplicó correctamente la desvinculación de la calificación penal materia de acusación fiscal, conforme a lo previsto en el artículo doscientos ochenta y cinco – A del Código de Procedimientos Penales.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
RN 2528-2010, JUNÍN
Lima, diecisiete de enero de dos mil once
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la representante del Ministerio Público contra la sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil diez, obrante a fojas doscientos veinticinco; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores; y,
CONSIDERANDO:
Primero: Que, la Fiscal Superior al fundamentar su recurso de nulidad de fojas doscientos cuarenta y nueve, alega que al emitirse la sentencia recurrida no se tuvo en cuenta lo siguiente: i) la menor agraviada al momento del ilícito penal investigado tenía cuatro años, cuatro meses y veintinueve días de edad; ii) la declaración referencial a nivel policial y judicial de la menor agraviada, en las que indicó que el “Hugo” le había bajado su pantalón hasta la altura de sus tobillos, la recostó sobre el carrizo, y se puso encima de ella, causándole dolores en su barriga, apareciéndose en ese momento el menor Jaime García; iii) la declaración del encausado Pucamayo Payano —en presencia del representante del Ministerio Público—, quien admitió que siendo las diecisiete horas con quince minutos, aproximadamente, del diecisiete de noviembre de dos mil ocho, le bajó el pantalón a la menor agraviada de iniciales R.M.A.P., la cargó y la llevó a la casa de “Machi”, pero debido a que un menor de edad se apareció en dicho lugar, decidió cargar a la menor agraviada y llevarla con dirección al pacae, sitio en donde la dejó, la cual comenzó a gritar y llorar; precisando que no se subió encima de la menor agraviada, pero la besó en la boca; iv) el protocolo de pericia psicológica de la menor agraviada, que establece que presenta “reacción ansiosa situación de estresor sexual”; y, v) la pericia psicológica practicada al encausado, que concluyó que presenta “personalidad con rasgos pasivo-agresivo y disociales”; todo lo cual, lleva a inferir que el accionar del encausado estaba dirigido a violar sexualmente a la menor agraviada, pues llegó a bajarle el pantalón, y la besó en la boca, y, si bien niega haberse subido encima de ella, es con el propósito de eludir su responsabilidad penal; no habiéndose consumado el delito de violación sexual, debido a la oportuna aparición del menor Jaime García Solís; en consecuencia, al haber puesto en peligro el bien jurídico —intangibilidad sexual— de la menor agraviada, su conducta quedó en grado de tentativa.
Segundo: Que, el sustento fáctico de la acusación fiscal, obrante a fojas ciento sesenta y ocho, consiste en que el encausado Hugo Pucamayo Payano habría intentado abusar sexualmente de la menor agraviada de iniciales R.M.A.P. (de cuatro años de edad), a las dieciocho horas aproximadamente, del día diecisiete de noviembre de dos mil ocho, debido a que en circunstancias que la referida menor se encontraba con sus compañeros del jardín recogiendo pacae, el referido encausado aprovechó para llevársela a una casa abandonada, en donde le bajó su pantalón y ropa interior, para luego subirse encima de ella y tratar de introducir su pene en la vagina de la menor, quien se asustó y comenzó a gritar, lo cual puso en alerta al menor Jaime García Solís (trece años de edad), quien se constituyó al mencionado lugar, lo cual provocó que el encausado huyera.
Tercero: Que, de autos se advierte como hecho probado —que no ha sido cuestionado por las partes procesales—, que el día diecisiete de noviembre de dos mil ocho, el encausado Hugo Pucamayo Payano llevó a la menor agraviada de iniciales R.M.A.P. hasta una casa abandonada, lugar en el cual le bajó su pantalón y su ropa interior hasta la altura de los tobillos, y le dio un beso en la boca, instantes en que hizo presente el menor Jaime García Solís, lo que provocó que el referido encausado huyera del mencionado lugar.
Cuarto: Que, la representante del Ministerio Público, cuestiona en concreto el hecho que el encausado Hugo Pucamayo Payano haya sido condenado —vía desvinculación de acusación fiscal (y no vía determinación de la pena, como erróneamente se consigna en la recurrida)—, como autor del delito contra la Libertad Sexual, en su modalidad de actos contra el pudor, en agravio de la menor de iniciales R.M.A.P.; alegando que en base al hecho probado en autos (mencionado en el considerando anterior), así como a los resultados de los exámenes psicológicos practicados a la menor agraviada y al encausado, respectivamente, se infiere que la intención del procesado Pucamayo Payano fue violentar sexualmente a la menor de edad, sin embargo, no pudo consumar su acto delictivo, debido a que se hizo presente en el lugar de los hechos el menor Jaime García Solís, esto es, su conducta criminal quedó en grado de tentativa, motivo por el cual debe condenársele como autor del delito contra la Libertad Sexual, en su modalidad de violación sexual de menor de edad, en grado de tentativa, conforme fue acusado en el dictamen acusatorio respectivo.
Quinto: Que, para efectos de resolver lo que es materia de pronunciamiento, debemos indicar lo siguiente: i) respecto al iter criminis o itinerario del delito; que el proceso de un delito comprende la fase interna; constituida por la ideación, esto es, el proceso mental del sujeto que termina con la toma de decisión de cometer el delito (no punible); y, la fase externa; constituida por: a) los actos preparatorios (el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para lograr el fin que se propone —conducta que generalmente es atípica y en consecuencia impune—); b) ejecución (el agente empieza a utilizar los medios previstos para lograr cometer su plan delictivo —aquí se presenta la tentativa—); c) consumación (se verifica la realización completa de todos los elementos del tipo penal); y, d) agotamiento (el agente logra satisfacer fines específicos); y, ii) respecto a la tentativa, que esta se presenta cuando el agente empieza la fase ejecutiva del delito, sin consumarlo, ya sea por causas voluntarias o extrañas a él.
Sexto: Que, de lo actuado en el proceso penal, se tiene lo siguiente: i) la copia certificada de la partida de nacimiento de la menor agraviada identificada con las iniciales R.M.A.P. obrante a fojas sesenta y uno, de donde se advierte que nació el dieciocho de junio de dos mil cuatro, esto es, que a la fecha de suscitado el hecho ilícito investigado (diecisiete de noviembre de dos mil ocho), contaba con cuatro años y cinco meses de edad; ii) la declaración referencial a nivel fiscal y judicial de la menor agraviada de iniciales R.M.A.P., obrantes a fojas seis y sesenta y dos, respectivamente, en las cuales refiere que el encausado le bajó su pantalón, pero no manifiesta que este se haya bajado el suyo; iii) la manifestación policial del encausado Hugo Pacamayo Payano —realizada en presencia del representante del Ministerio Público—, obrante a fojas nueve, en donde acepta haberle bajado el pantalón a la menor agraviada, así como haberla besado en la boca; iv) la declaración en acto oral del menor Jaime Ernesto García Solís, obrante a fojas doscientos dieciocho, quien refiere que el día de los hechos escuchó gritar a una niña (la agraviada), observando que esta se encontraba tirada en el piso con el pantalón abajo, y a su costado había un joven al cual solo pudo ver de espaldas; v) el certificado médico legal número cero cero dos mil setecientos ochenta y uno – IS, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil ocho, obrante a fojas treinta y dos, que establece que la menor agraviada no evidencia lesiones traumáticas extragenitales, ni paragenitales recientes, concluyendo, que presenta himen íntegro, no signos de acto contranatura y no lesiones (cero días de incapacidad médico-legal), documento médico debidamente ratificado por su suscriptor a fojas ciento tres; vi) el Protocolo de Pericia Psicológica del encausado, obrante a fojas ochenta y siete, que concluye que presenta “personalidad con rasgos pasivo agresivos y disociales”; siendo ello así, no existe medio de prueba objetivo que acredite que el encausado inició la etapa de ejecución del delito de violación sexual de menor de edad que se le imputa en la acusación fiscal, en consecuencia, en el presente caso no es admisible la tentativa; sin embargo, dichos medios probatorios reseñados acreditan que el encausado cometió el delito de actos contra el pudor de menor de edad, previsto en el inciso uno del artículo ciento setenta y seis – A del Código Penal, por tanto, consideramos que la Sala Penal Superior aplicó correctamente la desvinculación de la calificación penal materia de acusación fiscal, conforme a lo previsto en el artículo doscientos ochenta y cinco – A del Código de Procedimientos Penales.
Séptimo: Que, acreditada la responsabilidad penal del encausado Hugo Pumacayo Payano respecto al delito de actos contra el pudor en agravio de menor de edad, corresponde analizar la pena impuesta en la sentencia recurrida; al respecto debe indicarse que para los efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que el Legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas, por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para individualizarla judicialmente y concretarla, que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme al artículo cuarenta y seis del citado texto legal.
Octavo: Que, en tal sentido, si bien es cierto, el inciso uno del artículo ciento setenta y seis – A del Código Penal, establece una sanción para el agente no menor de siete ni mayor de diez años de pena privativa de la libertad, también lo es, que para efectos de establecer el quantum de la pena a imponer al encausado Pucamayo Payano en el presente caso, debe tenerse en cuenta que este admitió en sede policial el haberle bajado el pantalón a la menor agraviada, así como haberla besado en la boca, resultándole aplicable el beneficio procesal de la confesión sincera —previsto en el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales—, que posibilita reducirle la pena a límites inferiores al mínimo legal; así como sus condiciones personales, esto es, tener como grado de instrucción, el tercer año de educación secundaria, dedicarse a la labor esporádica de obrero, y ser agente primario en la comisión de un hecho delictivo, conforme se advierte del certificado de antecedentes penales, obrante a fojas sesenta y ocho; por tanto, consideramos que la pena impuesta en la sentencia recurrida (cinco años de pena privativa de la libertad) resulta proporcional a lo expuesto precedentemente.
Noveno: Que, respecto al monto fijado por concepto de reparación civil, en virtud al artículo noventa y tres del Código Penal, que establece que la reparación comprende, la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y la indemnización de los daños y perjuicios, estimamos que resulta proporcional al daño ocasionado a la indemnidad sexual de la menor agraviada.
Décimo: Que, de otro lado, debe indicarse que en la parte resolutiva de la sentencia recurrida se emitió erróneamente pronunciamiento respecto al delito contra la Libertad Sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad en grado de tentativa, pese a que vía desvinculación de la acusación fiscal, dicha modalidad del referido tipo penal fue materia de reconducción a la modalidad del delito de actos contra el pudor en agravio de menor de edad, al tratarse de un solo hecho delictivo el que se investiga, lo cual resulta necesario subsanar en la presente resolución.
Por estos fundamentos: declararon NULA la sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil diez, obrante a fojas doscientos veinticinco, en el extremo que absolvió de la acusación fiscal al encausado Hugo Pumacayo Payano, como autor del delito contra la Libertad Sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de diez años de edad, en grado de tentativa, en agravio de la menor de iniciales R.M.A.P.; y,
NO HABER NULIDAD en la misma sentencia que vía desvinculación de la acusación fiscal (y no vía determinación alternativa de la pena, como erróneamente se consigan en la recurrida), condenó al encausado Hugo Pucamayo Payano, como autor del delito contra la Libertad Sexual, en la modalidad de actos contra el pudor en menores de edad, en agravio de la menor de iniciales R.M.A.P., previsto en el inciso uno del artículo ciento setenta y seis – A del Código Penal, a cinco años de pena privativa de la libertad; y, fijaron en un mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la menor agraviada, con lo demás que al respecto contiene; y los devolvieron.
Interviene el señor Juez Supremo Santa María Morillo, por vacaciones del señor Juez Supremo Villa Stein.
S.S.
RODRÍGUEZ TINEO
BARRIOS ALVARADO
NEYRA FLORES
CALDERÓN CASTILLO
SANTA MARÍA MORILLO
