Actos especiales de investigación: ¿qué actos debe autorizar el fiscal y qué actos el juez según el grado de afectación del derecho? [Acuerdo Plenario 10-2019/CIJ-116]

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Fundamento destacado: 18. […] Por lo general las técnicas o actos especiales de investigación (i) se dirigen a buscar y adquirir las fuentes de la investigación, así como (ii) entrañan una limitación de derechos fundamentales. En algunos casos, la autorización, por ser de baja o de mediana intensidad, corre a cargo del Ministerio Público, y cuando se trata de una intervención intensa o grave en los derechos constitucionales requiere autorización judicial expresa (es el caso, por ejemplo, de la protección del domicilio, del secreto postal y del secreto de las comunicaciones, de la reserva tributario y del secreto bancario). De igual manera, estas técnicas especiales tienen como nota característica que, en su mayor parte, incorporan las tecnologías de la información y la comunicación, bajo el entendido que “[…] resulta posible afirmar que, bien la mayoría de los delitos dejan rastros en formato digital que pueden ser utilizados posteriormente en la investigación criminal para la averiguación de hechos y el descubrimiento de sus responsables, bien cualquier hecho delictivo puede ser investigado a través de múltiples instrumentos tecnológicos que facilitan las labores de investigación” [ORTIZ PRADILLO, JUAN CARLOS: El Impacto de la tecnología en la investigación penal y en los derechos fundamentales. En: AA. VV. (GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, NICOLÁS (DIRECTOR): Problemas actuales de la justicia penal, Editorial Colex, Madrid, 2013, p. 317] […]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
XI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE, TRANSITORIA Y ESPECIAL

ACUERDO PLENARIO N.° 10-2019/C1J-116

BASE LEGAL: Artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial

ASUNTO: Organización criminal y técnicas especiales de
investigación

Lima, diez de septiembre de dos mil diecinueve

Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las salas penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1.° Las salas penales Permanentes, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en virtud de la Resolución Administrativa número 120-2019- P-PJ, de veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, con el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, realizaron el XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal de los Jueces Supremos de lo Penal – dos mil diecinueve, que incluyó la participación respectiva en los temas objeto de análisis propuestos por la comunidad jurídica, a través del Link de la Página Web del Poder Judicial —abierto al efecto— al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial —en adelante LOPJ— y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal y definir la doctrina legal correspondiente.

2.° El XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal de dos mil diecinueve se realizó en tres etapas.

∞ La primera etapa estuvo conformada por dos fases. Primera: la convocatoria a la comunidad jurídica y la selección de los temas del foro de aportes con participación ciudadana para proponer los puntos materia de análisis que necesitan interpretación uniforme y la generación de una doctrina jurisprudencial para garantizar la debida armonización de criterios de los jueces en los procesos jurisdiccionales a su cargo. Segunda: la selección preliminar de temas alcanzados por la comunidad jurídica, designación de jueces supremos ponentes y fecha de presentación de ponencias respecto a las propuestas temáticas que presentaron los abogados y representantes de instituciones públicas y privadas.

3.° El 25 de abril último se publicaron en la página web del Poder Judicial los temas seleccionados para el debate identificándose ocho mociones: A. Pena efectiva: principio de oportunidad y acuerdo reparatorio. B. Diferencias hermenéuticas y técnicas especiales de investigación en los delitos de organización criminal y banda criminal. C. Impedimento de salida del país y diligencias preliminares. D. Absolución, sobreseimiento y reparación civil, así como prescripción y caducidad en ejecución de sentencia en el proceso penal. E. Prisión preventiva: presupuestos, así como vigilancia electrónica personal. F. Problemas concursales en los delitos de trata de personas y explotación sexual. G. Viáticos y peculado. H. Actuación policial y exención de responsabilidad penal.

∞ En la sesión del 28 de mayo de 2019, se seleccionaron a las personas e instituciones que harían uso de la palabra en Audiencia Pública.

4.° Han presentado, a través de la página web del Poder Judicial, informes en relación a las diferencias hermenéuticas entre organización criminal y banda criminal, las siguientes personas:
1. Michael García Coronel — abogado.
2. Arturo Mosqueira Cornejo — Fiscal Provincial
3. Irene Mercado Zavala — Fiscal Provincial.
5.° La segunda etapa consistió en el desarrollo de la Audiencia Pública que se realizó el martes 9 de julio de 2019. Hicieron uso de la palabra: A. Michael García Coronel. B. Irene Mercado Zavala. C. Arturo Mosqueira Cornejo.
6.° La tercera etapa radicó, primero, en la sesión reservada de análisis, debate, deliberación de las ponencias; y, segundo, en la votación y obtención del número conforme de votos necesarios, por lo que, en la fecha, se acordó pronunciar el Acuerdo Plenario que se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República a pronunciar resoluciones vinculantes con la finalidad de concordar y definir criterios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.
7.° Ha sido ponentes los señores SAN MARTÍN CASTRO y NEYRA FLORES.

ll. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA: LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO
1.° El 20 de agosto de 2013, se promulgó la Ley 30077 – Ley contra el Crimen Organizado, en su Exposición de Motivos mencionó que el artículo 44 de la Constitución estatuye como un deber primordial del Estado, entre otros: “[…] proteger la población frente a las amenazas contra su seguridad […]”. Sobre esta base el Estado elaboró diversas medidas punitivas frente a los hechos antisociales, a la vez que las concretó a través de preceptos legales, de carácter material y procesal, para garantizar su eficacia, asumiendo como límite el respeto de los derechos fundamentales y los valores, directivas y principios constitucionales. En esta perspectiva, añadió el legislador, que para poder enfrentar ciertas clases especiales de delitos —cuyas características dificultan su persecución e, incluso, en el caso del crimen organizado pueden socavar los cimientos de economía legal de cualquier Estado— es menester contar con instrumentos legales y operativos que permitan recabar adecuadamente las fuentes de investigación o de prueba.
∞ Es de tener presente, desde luego, que en materia de crimen organizado —en tanto, genéricamente, es de concebirlo como un “[…] entramado que dispone de gran cantidad de medios personales y materiales que le facilita su actividad delictiva” [CALDERÓN ARIAS, EMMA/LARA HECHEVARRÍA, LESLY: La cualificación de los métodos especiales de investigación en América Latina y el Caribe, Cali, Octubre 2016, p. 9)]— las intervenciones normativas son aspectos importantes de un conjunto de factores, entre los que se encuentran, adicionalmente, no solo los desarrollos jurisprudenciales, sino también el compromiso institucional y político —de todos los poderes públicos— y los comportamientos de la sociedad civil. El control del crimen organizado y la reducción al mínimo su capacidad de dañar a la sociedad depende no solo del aparato del Estado: leyes, policías, fiscales y jueces, sino también de la movilización de la ciudadanía en contra de esta amenaza, debiéndose exigir públicamente la aplicación estricta de la ley y de la fuerza coercitiva y coactiva del Estado en contra de esta amenaza [NOGUEIRA D’ARGENIO, MARÍA LUCÍA: Las especiales técnicas de investigación de los delitos de lavado de activos. En: Revista Pensamiento Penal, Montevideo, 2014, pp. 1-2].
∞ La combinación conjunta de todos ellos es la clave para combatir con eficacia este grave problema, en el entendido de que la peligrosidad de la criminalidad organizada no sólo está conectada a (i) su brazo violento (eliminación física de adversarios y de víctimas, así como sosteniendo un clima de intimidación y alarma social) o (ii) su masiva presencia en los más variados mercados ilícitos (drogas, armas y explosivos, trata de personas, etcétera), sino también se deriva de (iii) su capacidad de infiltración en la política, en la economía, en la sociedad [Confróntese: MILITELLO, VINCENZO: Lucha contra la criminalidad organizada de tipo mafioso y el sistema penal italiano. En: Problemas actuales de la justicia penal, GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO NICOLÁS (Director), Editorial Colex, Madrid, 2013, pp.119-120].
2.° En el articulado de la Ley 30077 —en adelante, la Ley— se incorporaron disposiciones generales para todas las técnicas especiales de investigación. La regulación de las mismas se consolidó porque se asumió, con razón, que las técnicas de investigación tradicionales son insuficientes, carecen de efectividad frente a este tipo de delincuencia, y se consideró que las técnicas especiales de investigación están perfiladas con el propósito de interceptar tanto carga, como información acerca de cualquier operación sospechosa dentro de una organización criminal, antes de que esta sea completada exitosamente, justificadas por la necesidad de llevar a cabo investigaciones en el seno de agrupaciones criminales para desentrañarlas [CALDERÓN ARIAS, EMMA/LARA HECHEVARRÍA, LESLY: Ob. Cit., pp. 10-11]—.
∞ Es de destacar, respecto de las técnicas especiales de investigación:
A. Su aplicación, según las exigencias del caso concreto,
B. Su empleo, con el escrupuloso respeto de dos principios claves. 1. De razonabilidad —entendido como no arbitrariedad— y 2. De Proporcionalidad — la necesidad, es un sub-principio del género que es el principio de proporcionalidad—, entre otros.
C. Asimismo, en el artículo 15, inciso 1, de la Ley se estableció la obligatoriedad de colaboración por todas las instituciones y organismos del Estado, funcionarios y servidores públicos para la oportuna y eficaz realización de estas técnicas especiales de investigación.
3.° En el artículo 3 de la Ley se precisó su aplicación, de un lado, (i) a más de 50 tipos penales, entre los cuales destacan: trata de personas, extorsión, marcaje o reglaje, secuestro, tráfico ilícito de drogas en sus diversas modalidades, contra la salud pública, ambientales, tráfico ilícito de armas, pornografía infantil, contra la Humanidad, contra la Administración Pública, lavado de activos, entre otros; y, de otro lado, (ii) a los delitos en los que se contemple como circunstancia agravante específica su comisión mediante una organización criminal, y a cualquier otro delito cometido en concurso con los delitos antes citados.
∞ Es de tener en cuenta, por lo demás, que el artículo 2 de la Ley solo introdujo un criterio operativo para definir el ámbito objetivo o los alcances del proceso con especialidades procedimentales en materia de crimen organizado a los efectos de la aplicación de sus preceptos. El citado artículo 2 de la Ley no se erige, por tanto, en un tipo penal, sino consagra la institucionalización de un verdadero proceso con especialidades procedimentales.
∞ El nombrado artículo 2, en su inciso 2, definió el conjunto de individuos a los que se aplica las disposiciones que contiene. En efecto, la Ley comprendió: “La intervención de los (i) integrantes de una organización criminal, (ii) personas vinculadas a ella, o que (iii) actúan y, Por encargo de la misma [,] que puede ser [en todos los casos] temporal, ocasional o aislada [pero] debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal”.
∞ Por último, según ya se declaró en el Acuerdo Plenario 8-2019/CIJ-116, de la fecha que el género del injusto de organización es la organización criminal, mientras que son especies de ella (i) la organización criminal propiamente dicha y (ii) la banda criminal —en razón a su diferenciación por las notas características de su estructura interna, menos compleja en la segunda, y por la naturaleza de los delitos que integran su plan criminal sustantivo—. A ambas figuras típicas se extiende, por razones obvias, los alcances de la Ley 30077.
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