Sumario: I. Preliminares, II. Aciertos, III. Desaciertos, IV. Aspecto Complementario, V. Conclusiones.
ACIERTOS Y DESACIERTOS EN LA LEY 32326 QUE MODIFICA LA EXTINCIÓN DE DOMINIO
Una vuelta de tuerca sustancial con incoherencias
I. PRELIMINARES
Siempre sostuvimos que la institución jurídica de la Extinción de Dominio es constitucional, pues la ratio legis se encuentra con arreglo a instrumentos internacionales (LMED) aplicables a nuestro ordenamiento jurídico para hacer frente al patrimonio criminal; sin embargo, había que realizar modificaciones específicas. Precisamente, hoy 09 de mayo de 2025, cuando aún está pendiente la demanda de inconstitucionalidad en el TC, se publicó la Ley N° 32326 que modifica: 3 artículos del Título Preliminar, 13 artículos del cuerpo normativo y la Disposición complementaria final del D. Leg. N° 1373 (en adelante LED).
En tal sentido, debe analizarse con cautela las modificatorias y su naturaleza jurídica, pues la Extinción de Dominio —como instituto jurídico— tiene un ámbito sustantivo y procesal. Así las cosas, presentamos algunos breves comentarios.
II. ACIERTOS
1. La Actividad ilícita es “penal”
Es una modificatoria sustantiva. La discusión fue incesante sobre lo que debía comprenderse como “actividad ilícita” y si debía incluía las infracciones administrativas, lo que inicialmente representó un problema. Progresivamente, se impuso el criterio de que sí englobaba a las infracciones[2] , esto generó carga laboral y también arbitrariedades, en todo caso era la realidad de la praxis.
Ahora se aclaró que se trata de “Actividades ilícitas penales” es decir, que esta solo se refiere a delitos; por tanto, es equivalente al término “actividad delictiva previa”[3].
2. La autonomía
Es un aspecto trascendental, en este ítem identificamos sus aciertos y desaciertos. Ahora de acuerdo a la exigencia procesal tenemos dos Extinciones de Dominio:
i) Una a la que denominaremos Extinción de Dominio común, que exige «sentencia firme y consentida», cuya autonomía sería procesal, aun cuando la Ley señala que el proceso de Extinción de Dominio es «independiente y autónomo». Su catálogo es abierto.
ii) Otra que denominaremos Extinción de Dominio excepcional, pues para los delitos listados en el segundo párrafo del art. II.2.3. no se exige sentencia firme y consentida, cuya autonomía sería de carácter sustantivo. Su catálogo es cerrado.
Al respecto, el art. I presenta una cláusula abierta (“y otros con capacidad”), mientras la Extinción de Dominio excepcional presenta una cláusula cerrada, v. gr., se exige sentencia para un delito de lavado de activos o corrupción de funcionarios, pero no para una estafa. Ello, llama la atención, una justificación podría entenderse por el parámetro de gravedad del delito, sin embargo; dicho criterio sería incorrecto, pues también se tiene el TID donde no se exige sentencia, entre otros delitos graves. En todo caso, ahora es imposible que exista procesos paralelos de lavado y Extinción de Dominio.
Complementariamente, surgen algunas preguntas: ¿se sobrentiende que la sentencia “firme y consentida” es condenatoria?, la respuesta parece afirmativa, con lo que prácticamente en la Extinción de Dominio común habríamos vuelto a la Pérdida de Dominio; sin embargo, existen sentencias absolutorias por insuficiencia probatoria, por tanto; el activo ilícito y su origen aún es un problema; en cuyo caso, ¿igualmente procede la Extinción de Dominio?, la respuesta dependerá del delito. También tendremos casos que nunca llegarán a una Extinción de Dominio, aquellos donde la acción penal se haya extinguido, v.gr. prescripción, muerte del acusado, etc.
Consideramos que, como error de forma, resulta innecesario haber incluido los términos “civil u otro de naturaleza jurisdiccional o arbitral”, en tanto que la Actividad ilícita es siempre de carácter penal, v. gr., si un juez civil considera que hay delito, lo máximo que puede hacer es comunicar a las autoridades y no sentenciar, ya que es un sin sentido que un tribunal no penal determine hechos de naturaleza estrictamente penal.
3. Carga de la prueba
Es una modificación procesal. Véase que el art. II.2.9., ahora implícitamente reconoce que la carga de la prueba la tiene el MP, por tanto, tácitamente se ha reconocido la “presunción de buena fe”; pues solo a manera de una comparación breve y fácil explicación, en el proceso penal debe derrotarse el principio de presunción de inocencia, ahora en el Proceso de Extinción de Dominio (en adelante PED) el MP debe derrotar la presunción de buena fe.
Ahora bien, si el requerido alega ser tercero de buena fe, tendrá que acreditarlo, empero, ya no como una obligación, sino como una necesidad de que su bien no sea pasible de extinción. Al respecto, cabe preguntarse si ¿esto cambia de alguna manera el estándar de la prueba en la sentencia?, bajo la premisa señalada sí, pues al exigirse derrota de la presunción de buena fe, es necesario probar más allá de toda duda razonable el origen o destinación de los bienes de actividades ilícitas.
4. Etapa de indagación patrimonial “no reservada”
Es una modificatoria procesal. La indagación no será reservada para las partes, de tal forma que los requeridos y terceros podrán ejercer su derecho de defensa (art. 5.1).
5. La Casación
Acertadamente se agregó el art. 40-A habilitando el recurso de Casación, prácticamente bajo las mismas causales que conocemos en el ámbito penal.
En términos operativos, es evidente —esa es nuestra posición— que debe crearse una Sala Suprema Especializada en Extinción de Dominio, ya que este recurso no puede ser de conocimiento de una Sala Civil, bajo el argumento de que su naturaleza jurídica es de Decomiso civil; tampoco puede ser de conocimiento de una Sala Penal, porque además de conocer sobre los delitos, requieren conocimientos adicionales; mucho menos debería ser de conocimiento de una 4 Sala Constitucional bajo el argumento de que se trata de un Derecho fundamental (propiedad), pues tiene su propia particularidad.
6. La no subasta de bienes
El art. 35.1 deja claro que no puede subastarse los bienes, en ningún caso, de forma anticipada a la sentencia, salvo en los delitos de “tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, contrabando, defraudación aduanera, defraudación tributaria, minería ilegal, estafa y delitos informáticos contra el patrimonio”.
Se trata de un avance, aunque parcial, porque la subasta en la Extinción de Dominio Excepcional igual puede perjudicar a terceros de buena fe.
7. La aplicación inmediata
La Primera Disposición Complementaria Final es clara al señalar que las modificaciones de la Ley se aplicarán a todos los procesos “en trámite, sin importar la etapa procesal en la que se encuentren”. ¿Esta disposición es legítima? Para ello veamos que el art. 103 de la Constitución señala: “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos”.
Queda claro que no se puede invocar para procesos ya concluidos, porque la Constitución la proscribe, pues la entrada en vigencia de leyes “no tiene fuerza ni efectos retroactivos”, salvo en el caso de la ley penal.
El debate está en la legitimidad de la norma para “procesos en trámite”. Para ello, también el art. 103 señala que se aplica a situaciones jurídicas existentes, por tanto; sí resulta legítima su aplicación inmediata, aun cuando las modificatorias son sustantivas y procesales.
III. DESACIERTOS
Seguidamente, detallamos algunos aspectos que generarán problemas en la interpretación y aplicación, lo que en algunos casos es producto de una mala redacción del legislador.
1. Art. 14.3 (etapa de indagación patrimonial) y art. 3 (prescripción) La modificatoria señala que la indagación patrimonial se lleva a cabo “a partir del periodo en el que se cometió la Actividad ilícita”; ¿esto quiere decir que esta se comienza a computar una vez cometido el delito? La respuesta parece afirmativa, empero, sería contradictorio, porque se exige la sentencia judicial penal firme y consentida (art. III, 3.1.), salvo que sea para aquellos delitos como el lavado de activos, que no se encuentra contemplado en el listado donde “no se necesita la emisión de una sentencia firme y consentida” (art. II, 2.3). Esto tiene incidencia directa en la prescripción, pues queda claro que se trata de 5 años computables a partir de la sentencia firme y consentida. Eso está 5 claro, empero; para la Extinción de Dominio común, en la cual no se exige sentencia penal ¿desde cuándo se computa la prescripción? En todo caso, ante el vacío también puede decirse que no prescribe, tema que sin duda es un gran problema.
2. Medidas Cautelares La modificatoria señala que “De manera excepcional se puede dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento al requerido”, ¿quiere decir que ahora la medida cautelar se notifica al requerido?, si bien la redacción de los primeros párrafos del art. 15.1 no lo reconoce de manera expresa; a contrario sensu de lo citado, se entendería que se debe notificar la Medida Cautelar para su oposición; sin embargo, también sería contradictorio cuando se señala que “El juez resuelve en audiencia reservada dentro de las 24 horas de recibida la solicitud”, la cual es oponible dentro de los 5 días de notificado. Como puede verse, el problema es que no tiene una redacción adecuada, aunque la inferencia es que la Medida cautelar sí será conocido por el requerido antes de su aplicación.
IV. ASPECTO COMPLEMENTARIO
Un aspecto adicional y diferenciador de esta Ley y la demanda de inconstitucionalidad en trámite, es que ahí se cuestionó la buena fe. Al respecto, no existe artículo alguno que haya introducido este aspecto, aunque debemos observar que existe —es nuestra posición— un reconocimiento implícito de interpretación en el art. II.2.9. En la reglamentación debería incluirse a la buena fe además de su estandarización y otros aspectos que serán explicados en otro breve trabajo, pues se trata de un tema sustancial en la Extinción de Dominio.
V. CONCLUSIONES
1. Es plenamente acertado que la indagación patrimonial no sea reservado y exista Casación.
2. Una crítica insalvable, más que por necesidad, sino; por coherencia normativa, es la exigencia de sentencia firme y consentida en delitos de lavado de activos o corrupción de funcionarios, y no así; para delitos como la estafa. En todo caso, no queda claro el criterio para incluir o no un delito en el catálogo de Extinción de Dominio excepcional.
3. Finalmente, existen vacíos como la prescripción de la Extinción de Dominio común, o el inicio de la indagación patrimonial en dicha extinción, los que —de no ser cuestionada la Ley— deben dotarse de contenido de manera prudente por los Jueces, y así evitar impunidad y en igual medida, arbitrariedad, después de todo; se trata de una vuelta de tuerca sustancial con incoherencias a considerar.
1 Abogado litigante, docente universitario en la UNMSM y UTP.
2 HANCCO LLOCLLE, Ronal, “La Extinción de Dominio como herramienta político – criminal y manifestación de la huida del Derecho Penal para recuperar activos. ¿Qué nos queda después del Derecho Penal en latinoamérica?”, en: ZULUAGA TABORDA, John et al (Coords.), Desafíos actuales del Derecho Penal y la Política criminal en Alemania y Latinoamérica, III Workshop de la Sociedad Internacional Germano Latinoamericana de Ciencias Penales (SIGLA-Código Penal), Würzburg, 2024, Sello Editorial Universidad del Atlántico, 2024, p. 92.
3 De ninguna manera se puede equiparar a la “actividad criminal previa” porque solo se trata del Injusto penal.
