Sumario: 1. Introducción, 2. Tipo penal, 3. Análisis eficaz de la Estructura del Tipo Penal previsto en el artículo 122-B del Código Penal, 4. Conclusión.
1. Introducción
Las comisarías, centros emergencia mujer, Línea 100, fiscalías especializadas en violencia, las que hacen sus veces y juzgados de familia, están colmados de miles de denuncias por violencia en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar.
Las denuncias —en un gran porcentaje— son erróneamente subsumidas en el tipo penal previsto en el artículo 122-B del Código Penal por los diferentes operadores. Esto viene generado una sobrecarga de casos por este delito en fiscalías y juzgados.
Si bien los operadores —en su mayoría— no tienen la facultad para tipificar, lo real es que son los primeros en recibir la noticia criminal y, más allá de tener estudios universitarios o jurídicos, son funcionarios públicos que deben estar mínimamente preparados para direccionar y tramitar las denuncias por la vía adecuada. De esta manera contribuirían a una justicia rápida y oportuna.
En este escenario, corresponde hacernos la siguiente pregunta: ¿toda agresión física y/o psicológica producida en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar configura delito tipificado en el artículo 122-B del Código Penal?
Así, me he planteado realizar un análisis jurídico (al que sumaré mi experiencia como fiscal especializado en violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar) para resolver este problema, que se encontraría en la propia estructura del tipo penal. Analizaremos pues cada uno de los elementos normativos que la conforman.
2. Tipo Penal
El artículo 122-B del Código Penal regula el delito de agresiones en contra de la mujer o integrantes del grupo familiar de la siguiente manera:
Artículo 122-B.- El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda.
La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo se presenten las siguientes agravantes:
3. Análisis eficaz de la estructura del tipo penal previsto en el artículo 122-B del Código Penal
La estructura del tipo penal está conformada por elementos normativos que son aquellos donde predominan las valoraciones que no sólo son perceptibles por los sentidos. Para la aprehensión de estos elementos se debe realizar un juicio valorativo.
Estos aluden a determinadas realidades derivadas, ya sea de una valoración jurídica proveniente de otras ramas del derecho (elementos normativos jurídicos) o de una valoración ético-social, a diferencia de los elementos descriptivos que el sujeto puede percibir y comprender a través de los sentidos.[1]
De la lectura del tipo penal se evidencia que están contenidos en su texto tres elementos normativos que deben ser analizados independientemente, a fin de determinar si los hechos investigados se subsumen en cada uno de ellos:
a) Primer elemento normativo: El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico.
En este elemento normativo se presentan dos supuestos independientes a analizar:
- La presencia de lesiones corporales que requieran menos de 10 días de asistencia o descanso según prescripción facultativa: Para cuya concurrencia necesitamos la existencia de un certificado médico legal con prescripción facultativa menor a 10 días, sin el cual no se cumpliría este elemento normativo y por consiguiente la no subsunción en el tipo penal.
- Algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico: La cual solo tiene que ser corroborada con una pericia psicológica otorgada por perito psicólogo del Instituto de Medicina Legal o en su defecto certificados e informes otorgados por Establecimientos Públicos de Salud, Centros Parroquiales, Establecimientos Privados, Centros Emergencia Mujer y servicios estatales especializados conforme lo prevé el artículo 13 de la Ley 30364 y los acuerdos plenarios 2-2016/CIJ-116 fundamento jurídico 40 y 5-2016/CIJ-116 fundamento jurídico 9 literal D, con cualquiera de los cuales se cumple este supuesto.
b) Segundo elemento normativo: A una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar.
Elemento normativo que también presentados dos supuestos para lo cual debemos recurrir a la Ley 30364 y a su reglamento DS 009-2016-MIMP concordante con el Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116 para su definición legal así tenemos:
- Primer supuesto: Agresiones a una mujer pos su condición de tal. Que debe ser entendido como una manifestación de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de las mujeres de gozar de derechos y libertadas en pie de igualdad, a través de relaciones de dominio, de control, de ejercicio de poder, de sometimiento y subordinación hacia las mujeres conforme lo prevé el artículo 4 del DS 009-2016-MIMP.
- Segundo supuesto: Hacia un o una integrante del grupo familiar, para su análisis debemos recurrir a la Ley 30364 en su artículo 7 y su reglamento DS 009-2016-MIMP en el art 3, que enumera de manera expresa los sujetos de derecho entre los cuales se podría producir la violencia familiar pero además precisa que la agresión debe producirse en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar, sin lo cual no estaríamos frente a una conducta típica del delito previsto en el artículo 122-B del Código Penal.
c) Tercer elemento normativo: En cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B del Código Penal.
Son cuatro los contextos que prevé este dispositivo legal:
- Contexto de violencia familiar: En principio debemos señalar que el tipo penal recoge tanto la violencia de género como la domestica. Por la expresión “violencia doméstica” debemos entender aquella que ocurre:
Dentro de un espacio físico en el que usualmente ocurren las agresiones, esto es, el entorno doméstico, y permite abarcar no solo las agresiones a la mujer sino también, y, principalmente, las cometidas contra otras personas que convivan en el interior del hogar. La razón última de este tipo de violencia se sitúa en la propia naturaleza de las relaciones familiares, cuyas características de subordinación y dependencia vendrían a favorecer una posición de dominio de ciertos miembros del grupo familiar sobre otros y la correlativa indefensión de los últimos.[2]
Por violencia de género, se pone de manifiesto el carácter estructural de la violencia contra las mujeres y entiende que su origen reside en las desigualdades estructurales e históricas de nuestras sociedades, discriminatorias con la mujer, se resalta la situación de asimetría de la violencia entre miembros de distinto sexo.[3]
En este extremo debemos tomar en cuenta, para nuestro análisis, lo señalado por Sofia Rivas La Madrid en su ponencia en la sesión plenaria del XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal de la Corte Suprema, en el sentido de que el contexto de violencia como elemento normativo del tipo exige necesariamente la configuración de cinco requisitos:
i) verticalidad, esto es, el sometimiento de la agraviada en una situación de manifiesta dependencia;
ii) móvil de destrucción o anulatorio de la voluntad de la agraviada para adecuarla a los estereotipos patriarcales;
iii) ciclicidad, esto es que los hechos se produzcan en el contexto periódico de violencia y “cariño”, que condiciona una “trampa psicológica” en la agraviada;
iv) progresividad, esto es, el contexto de violencia es expansivo, y puede terminar con la muerte de la agraviada; y,
v) una situación de riesgo de la agraviada, pues es vulnerable en esa situación.[4]
- Contexto de coacción, hostigamiento y acoso sexual: Para cuyo análisis debemos recurrir a lo establecido en el Acuerdo Plenario 001-2016/CJ-116 en sus fundamentos jurídicos 59, 60, 61, 62 y 63, que plasma claramente este contexto y debe ser tomado en cuenta al momento de calificar las denuncias.
59. El segundo contexto es más genérico y, por lo mismo, requiere de mayor concreción interpretativa. Conforme al sentido usual del lenguaje la coacción es “fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo”.
60. Por hostigamiento debe entenderse el acto de hostigar; esto es de molestar a la mujer o burlarse de ella insistentemente. Al respecto, debe considerarse que estas molestias o burlas están relacionadas con el menosprecio del hombre hacia la mujer; con una búsqueda constante de rebajar su autoestima o su dignidad como persona. El hostigador, sin ejercer actos de violencia directa, va minando la estabilidad psicológica de la víctima, incluso con actos sutiles o sintomáticos (…).
- Contexto de prevalimiento: Este contexto se encuentra desarrollado en el Acuerdo Plenario 001-2016/CJ-116 en sus fundamentos jurídicos 63 y 64 así tenemos.
63. (…) Son las típicas conductas del llamado prevalimiento; esto es, el de aprovecharse o valerse de una posición de poder, confianza o legitimación para someter o pretender sojuzgar arbitrariamente a la mujer, en el ámbito privado o público.
64. Las formas de prevalerse de una posición determinada pueden ser distinta índole: familiar, laboral -privada o pública- militar, policial, penitenciaria. Tres son las consideraciones a tener en cuenta para su configuración: a. la posición regular del agente, en la familia, en la empresa, en la institución del Estado, en la Policía o en las Fuerzas Armadas, en la institución educativa o de salud, en el establecimiento penitenciario; b. La relación de autoridad que surge de esa posición funcional, (estado de subordinación, obediencia, sujeción); c. El abuso de la posición funcional (desvío de poder) para someter, humillar, maltratar a la mujer.
- Contexto de actos de discriminación: Desarrollado por el fundamento 65 del Acuerdo Plenario 001-2016/CJ-116 que a la letra dice.
65. Finalmente, el delito de feminicidio puede realizarse en el contexto de cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. Se entiende por discriminación, la actitud de impedir la igualdad de oportunidades o de dar igual trato a la mujer, en cualquier ámbito (personal, familiar, laboral, de salud, educativo) por motivos sexistas o misóginos.
4. Conclusiones
- No toda agresión ya sea física o psicológica constituye delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar previsto en el artículo 122-B del Código Penal.
- Que la tan ansiada respuesta al problema planteado se encuentra en la propia estructura del tipo penal la cual la cual se circunscribe en el análisis exhaustivo y eficaz de cada uno de los elementos normativos que la contienen, por parte de todos y cada uno de los operadores de justicia desde el lugar en donde se encuentren.
- Al realizar dicho análisis de la estructura del tipo penal para la subsunción de los hechos en el tipo, se obtendrá fundamentos válidos y legales para direccionar adecuadamente las denuncias por la vía correspondiente, así como para proceder al archivo liminar de denuncias en sede fiscal, descongestionando los despachos para tramitar los casos que verdaderamente lo necesiten y no generar falsas expectativas en los presuntos agraviados.
- Así como el remedio eficaz para detener la propagación de un virus es la vacuna, la subsunción de los hechos en la estructura del tipo penal, materia de análisis conforme lo desarrollado en este artículo, constituye el remedio eficaz para detener la proliferación de denuncias e investigaciones improcedentes e infundadas que aquejan este sistema especializado.
[1] Villavicencio Terreros. Derecho Penal Parte General. Lima: Grijley, 2013. p, 314.
[2] Villegas Paiva, Elki. La reforma penal en torno a la violencia doméstica y de género. Comentarios a la Ley 30364 y al Decreto Legislativo 1323. Lima: Gaceta Penal, Tomo 93, marzo 2017, p. 15.
[3] Idem.
[4] Rivas La Madrid, Sofía. Interpretación sistemática al tipo penal de agresiones entre los integrantes del grupo familiar. Actualidad Penal, agosto 2018, 50, p, 134. También Mendoza Ayma, Francisco, Delito de agresiones: artículo 122-B del Código Penal, Gaceta Penal y Procesal Penal, setiembre 2019, Tomo 123, p. 16.
