Fundamento destacado.- Decimotercero: 13.1. Ausencia de incredibilidad subjetiva. Este tópico implica descartar fundados motivos de perjuicio contra el procesado por parte del menor agraviado, así como del entorno familiar del mismo, pues al tratarse de una víctima menor de edad, se han visto situaciones en las que su entorno más cercano promueve denuncias falsas encubiertas con motivos ajenos al hecho denunciado.
a) Así, descartamos que el menor tenga sentimientos o ánimo de perjuicio contra el acusado, debido a que entabló con este una relación cercana, donde el procesado tuvo una condición especial que llevó al menor a depositar su confianza en él: la condición de jefe de manada en el grupo scout al que pertenecía la víctima.
b) La defensa cuestiona la versión de la madre de la víctima, por incurrir en contradicciones en sus diversas intervenciones.
i) En el campo del derecho probatorio se identifican testigos directos y de referencia. Los primeros son aquellos que presenciaron o percibieron un hecho (procesalmente aquel que es objeto de proceso); mientras que, los segundos, son quienes toman conocimiento del hecho a través de lo que Talavera Elguera denomina testigo fuente. En el caso de los primeros Nieva Fenoll diferencia entre testigos interesados de los que no lo son; así como aquellos inmersos en el proceso de los que son llamados a declarar por alguna de las partes.
ii) Aun cuando el segundo de los autores mencionados no comprenda el interés en la valoración del testigo de referencia, consideramos que es factible en casos como en el que nos ocupa, no solo porque la clandestinidad del delito no permite contar con testigos distintos al agraviado, sino porque es un familiar directo del menor, su madre, quien promovió la denuncia, por lo que su declaración refleja un interés superlativo, lo que exige una especial motivación en la valoración de su versión de los hechos.
iii) Lo primero que no debe perderse de vista es que la acusación gira en torno a la versión incriminatoria de la víctima y no de su madre; por lo tanto, las inconsistencias sobre fechas no pueden evaluarse desde su versión sino de la víctima.
iv) La defensa alega sentimientos de venganza por la infructuosa y conflictiva relación sentimental que mantuvo la testigo con el acusado; sin embargo, desestimamos este argumento porque el acusado, según su propia versión (folio 308), culminó la relación sentimental en el mes de febrero de dos mil quince y, pese a ello, continuó frecuentando a la testigo, lo cual explica que hayan compartido la tarde de piscina del quince de marzo de ese mismo año. Si bien existen mensajes de texto entre ambos (reconocidos en parte), en los cuales se evidencia distanciamiento y reclamo, el lenguaje empleado no evidencia interés de perjuicio.
v) Por último, la defensa cuestiona la versión de la testigo porque le atribuyó falsamente la presunta violación del menor hijo (también miembro scout) de Janeth Milagros Ugarte Prada, lo cual se rebate con el contenido de las declaraciones juradas firmadas por esta en las que deja entrever que la testigo la buscó para que denuncie tales hechos, los cuales son falsos (folios 570 y 572).
Al respecto, si bien estas declaraciones juradas no fueron analizadas en primera instancia, el principio de trascendencia nos permite hacerlo en grado para reafirmar la posición de esta Corte Suprema sobre la falta de idoneidad de estos documentos para acreditar un hecho: recursos de nulidad números 322-2009, 4386-2009 y 552-2010. Adicionalmente, en acto oral (folio 532), la Sala Superior expuso como motivos para desestimar la concurrencia del testigo, la irrelevancia de su versión por ser ajena a los hechos y, sobre todo, porque se trata de un evento posterior a la denuncia. En ese escenario, no es de recibo la afectación al derecho a la prueba que se alega en impugnación.
c) Por lo expuesto, concluimos que con anterioridad a la denuncia no existieron motivos suficientes para idear una imputación de esta naturaleza, razón por la que se configura la ausencia de incredibilidad subjetiva
Sumilla: No haber nulidad: testigo de referencia, tercero civil responsable e incremento de la reparación civil. La prueba de cargo actuada en juicio permite validar las razones que determinaron el abuso sexual cometido. En el derecho probatorio, específicamente en testimoniales, podrán aparecer testigos referenciales de interés, cuya versión debe ser analizada y motivarse en atención a las particularidades del caso.
Para la configuración de responsabilidad civil solidaria deberá recurrirse a los elementos que se desprenden del artículo mil novecientos ochenta y uno del Código Civil. La identificación de diversos tipos de daño viabiliza el incremento de la reparación civil.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD 240-2018, LIMA
Lima, tres de diciembre de dos mil dieciocho.-
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la defensa técnica del procesado Jean Carlo Castro Bazán, el representante del Ministerio Público y la del abogado que representa a la parte civil, contra la sentencia del treinta de noviembre de dos mil diecisiete (folio 804), que condenó a referido acusado como autor del delito contra la libertad sexual-indemnidad sexual de menor de edad, en perjuicio del menor identificado con las iniciales J. J. N. V.; y le impuso cadena perpetua y cien mil soles por concepto de reparación civil y excluyó a la Asociación Scout del Perú del pago solidario de la reparación civil.
Intervino como ponente el juez supremo QUINTANILLA CHACÓN.
CONSIDERANDO
IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
Primero. El acusado habría abusado en múltiples ocasiones del menor, actos que iniciaron cuando la víctima tenía siete años en el dos mil doce. El último ultraje ocurrió cuando tenía diez, el catorce de febrero de dos mil quince. En aquellas ocasiones, introdujo su miembro viril en la vía anal, aprovechando la cercanía que tenían porque pertenecían al grupo Scout de Lince, y realizaron diversas actividades como paseos en parques, viajes y campamentos; asimismo, la relación sentimental que mantenía con la madre del menor Melina Rosa Villalobos Lecaros. Los actos sexuales no solo se El procesado amenazaba al menor con asesinar a su madre si contaba lo que le hacía.
El día quince de marzo, el acusado pretendió realizar nuevamente el acto sexual al menor, no concretándolo porque la víctima le contó lo que sucedía a su mamá. Cuando salían de la piscina, el menor expresó: “¡Que este payaso cargue la maleta!”; ante lo cual el procesado le respondió a la mamá, vía red social wassap: “Pero que le saco la M…”. Ante esta situación, la madre del agraviado le preguntó al acusado si sucedía algo, a lo que le respondió que su hijo era un malcriado. Al preguntarle la mamá al menor, este le respondió que el imputado lo había violado. El procesado increpó al menor contra la pared el motivo por el que decía eso, y el agraviado reiteró su acusación y que le mentía y engañaba, mostrándole el menor a su madre conversaciones vía red social Facebook. En este contexto, el procesado colocó a la madre del menor contra la pared y aceptó haber abusado sexualmente del menor, pidiéndole que se calmara, que todo era un juego y no le haga daño denunciando el hecho. La madre vio pasar policías y grito: “¡Este hombre violó a mi hijo!”; el acusado le tapó la boca y la arrojó al suelo, cogiendo la maleta y huyendo a la ciudad de Chiclayo, donde fue intervenido después de casi dos años. Los hechos fueron denunciados ese mismo día en la comisaría de La Victoria. Se determinó, luego de la evaluación correspondiente, que el menor presentaba signos de actos contra natura antiguo.
Segundo. El comportamiento descrito fue subsumido en el primer y último párrafo del artículo ciento setenta y tres del Código Penal.
ARGUMENTOS DE AGRAVIO
Tercero. La defensa, en su escrito de fundamentación, solicitó la absolución o de manera alternativa la realización de un nuevo juicio (folio 834), por lo siguiente:
3.1. Hay contradicciones en la declaración de la madre de la menor, Melina Villalobos Lecaros, quien a la policía y en la investigación judicial señaló que el abuso sexual inició cuando el menor tenía siete años, en el año dos mil once, declarando luego que fue en el año dos mil doce.
3.2. No se tomaron en cuenta los mensajes de texto que se presentaron en el juicio oral, mediante los cuales se acreditó que la relación sentimental que su defendido tuvo con la madre del presunto agraviado fue conflictiva e, incluso, hubo disconformidad por el término de la relación.
3.3. También se afectó su derecho a probar por qué se declaró inadmisible la testimonial de Janeth Ugarte Prada, a quien se ofreció para corroborar la falsedad de la versión de la madre del menor, quien señaló que el hijo de la referida testigo también había sido víctima de abuso sexual. Es más, se presentó una declaración jurada de esta persona en la que sostiene que su menor hijo no fue víctima de abuso; que, por el contrario, la madre del menor la buscaba insistentemente para que denuncie el hecho. Esto acredita la conducta maliciosa y manipuladora de la denunciante.
3.4. La Sala no valoró que cuando se le preguntó a la madre del menor el motivo por el cual concluyó la relación sentimental con su defendido, respondió que fue porque este salía con otras personas. Esto motivó la denuncia.
3.5. Resulta difícil creer que la madre de un niño de siete años no haya podido darse cuenta de lo que supuestamente sucedía, sobre todo si, como declara, el menor era víctima de violencia física.
3.6. Al valorar el contenido del Certificado Médico Legal, el Colegiado no ha tomado en cuenta que su contenido es confuso.
3.7. No se tomaron en cuenta los pocos conocimientos que tenía el médico legista que evaluó al menor, quien al concurrir al juicio oral señaló que “coito” es igual a “signos de acto contra natura”.
3.8. No se tomaron en cuenta los siguientes defectos e incoherencias en la evaluación médico legista:
a. El certificado es incompleto al no consignar información sobre antecedentes patológicos como parasitosis o estreñimiento, lo cual genera una incorrecta interpretación pericial.
b. Se concluye que presenta signos de acto contranatura antiguo cuando no corresponde. c. El diagnóstico no concluye que haya sido coito contranatura, razón por la cual no se puede afirmar la existencia de penetración del miembro viril por la cavidad anal. Estas observaciones están en la pericia que no fue valorada.
3.9. Concurrió Martín Ronald Pacheco Sotelo, quien en su condición de dirigente de la Asociación Scout del Perú, descartó que hayan realizado tantos paseos como los que refirió la víctima. Señaló que el menor no acudió a todos y precisó que a aquellos iban también personas adultas. Esta declaración no fue valorada en primera instancia.
3.10. Se afectó el derecho a la prueba porque se negó, pese a que solicitó la ratificación de la pericia de biología forense, debido a que en la evaluación médico legista de integridad sexual se concluyó que había restos de espermatozoides. La prueba de ADN era fundamental y obligatoria, en virtud del contenido de la sentencia de Casación N.° 292-2014.
3.11. No se motivó la sentencia respecto a las tachas que fueron formuladas.
Cuarto. El representante del Ministerio Público, en su recurso de nulidad (folio 851), solicitó la incorporación de la Asociación Scouts del Perú como tercero civil responsable por lo siguiente:
4.1. El procesado perteneció a la Asociación Scouts del Perú y en el año dos mil trece ejercía la función de jefe en el grupo de scouts de Lince, situación que se mantuvo hasta el dos mil quince cuando se denunció el hecho.
4.2. El menor agraviado fue inscrito al grupo de scouts de Lince por su madre, en el año dos mil once, por lo que el menor participó en todas las actividades propias de la institución y tuvo como jefe de grupo al acusado, quien se valió de esa posición para abusar sexualmente de aquel. Estos hechos se materializaron en paseos en el marco de las actividades que programaban como institución.
4.3. Al juicio concurrió el testigo Martín Ronald Pacheco Sotelo, quien refirió conocer al acusado y precisó que este tenía como función vigilar y controlar a los menores del grupo de scouts de Lince; los padres de familia cumplen una labor fundamental en las actividades; sin embargo, en ausencia de aquellos, lo hace el jefe de grupo.
Quinto. La parte civil se adhirió a la pretensión fiscal y, además, solicitó el incremento del monto reparatorio (folio 855), por lo siguiente:
5.1. En el año dos mil once, con siete años, el menor fue inscrito por su madre en la Asociación de Scouts del Perú, quien ingreso como aspirante y luego integró, en su condición de lobato, una manada que era dirigida por el procesado, quien desde el año dos mil doce, de manera sistemática, abusó sexualmente de este.
5.2. Existe una relación de jerarquía y dependencia entre el acusado y la Asociación de Scouts del Perú, por lo que al haberse cometido el delito en el contexto del cumplimiento de sus funciones como jefe de “manada”, responde la asociación como tercero civil responsable.
5.3. El testigo Martín Ronald Pacheco Sotelo, dirigente de la asociación y quien era jefe inmediato del acusado, declaró que el acusado tenía funciones encomendadas por la institución, entre ellas, monitorear a los integrantes, realizar actividades sobre la base del trabajo dispuesto, todo en el horario establecido. Precisó que para ser jefe de manada solo se requiere un perfil sicológico referencial, ser adulto responsable, trabajar, tener conocimientos scouts y compromiso.
5.4. La responsabilidad civil no se circunscribe a la existencia de un contrato, sino que está abierta a todo tipo de relación funcional en la que existe jerarquización.
5.5. El hecho que algunos actos de abuso no se hayan dado en el contexto de las actividades de la asociación, sino cuando el acusado se acercaba al menor por la relación que tenía con su madre, no excluye la responsabilidad civil, como erróneamente lo argumentó la sentencia.
5.6. En cuanto al monto de la reparación civil, por la naturaleza de los hechos y lo sistemático del abuso, el monto de cien mil soles resulta insuficiente para restituir las cosas al estado anterior del daño, considerando que el menor fue abusado desde una edad muy corta y la madre ha tenido que costear los tratamientos propios de un evento de esta naturaleza; por ello, debe incrementarse a trescientos mil soles.
CONSIDERACIONES GENERALES APLICABLES AL CASO PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Sexto. La presunción de inocencia es un derecho fundamental consagrado en el literal e, del numeral veinticuatro, del artículo segundo de la norma fundamental, que en el desarrollo de un proceso penal opera como regla de tratamiento de la persona sobre la cual recae una investigación y eventual proceso penal[1].
6.1. En la sentencia del caso Cantoral Benavides Vs. Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que la capacidad de desvirtuar la presunción de inocencia recae sobre la prueba plena[2],lo cual debe interpretarse como aquella que es de cargo, plural y suficiente; incorporada legalmente al proceso, actuada (asegurándose la contradicción) y valorada, conforme con la sana crítica, lógica y reglas de experiencia.
6.2. Solo asegurándose el proceso detallado, efectuada la valoración, podrá concluirse con la afirmación de los hechos objeto de proceso penal, y se impondrán las consecuencias jurídico-penales legalmente establecidas.
LOS DERECHOS A LA PRUEBA Y MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES
Séptimo. El derecho a la prueba es uno de carácter fundamental desde la perspectiva procesal e implica no solo la posibilidad de postularla, sino también que sea admitida, actuada y valorada, tal como lo señala el Tribunal Constitucional en la sentencia 6712-2005- HC/TC.
Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la sentencia.
Octavo. Por su lado, la motivación constituye también un derecho de orden constitucional descrito en el numeral cinco, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución Política, el cual obliga a que las decisiones a las que arribe el juzgador contengan un razonamiento lógico y sólido sobre el tema que es objeto de proceso.
8.1. Esta Corte Suprema, en un pronunciamiento emitido por la Sala Civil Transitoria, en la Sentencia de Casación N.° 1068-2009[3], expresó lo siguiente:
Una motivación comporta la justificación lógica, razonada y conforme con las normas constitucionales y legales señaladas, así como con arreglo a los hechos y petitorios formulados por las partes; por consiguiente, una motivación adecuada y suficiente comprende tanto la motivación de hecho o in factum (en el que se establecen los hechos probados y no probados mediante la valoración conjunta y razonada de las pruebas incorporadas al proceso, sea a petición de parte como de oficio, subsumiéndolos en los supuestos fácticos de la norma), como la motivación de derecho o in jure (en el que selecciona la norma jurídica pertinente y se efectúa una adecuada interpretación de la misma).
Cuando además de la parte acusadora y acusada se constituye la parte civil en representación del agraviado, se exige también motivación en lo relacionado con su pretensión, en cumplimento del derecho a tutela jurisdiccional.
8.2. Desde la perspectiva de responsabilidad penal, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente 1230-2002- HC/TC[4], señaló:
En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en el fallo sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la resolución de la controversia. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea proporcionado y congruente con el problema que al juez penal corresponde resolver.
La exigencia no se limita a la determinación de la responsabilidad penal, sino también a la determinación de las consecuencias jurídicopenales.
TERCERO CIVIL RESPONSABLE
Noveno. El artículo noventa y cinco del Código Penal impone la responsabilidad civil solidaria de quien no ha sido responsable directo del delito (autor).
9.1. La identificación del obligado no es arbitraria o discrecional, sino, normativa, empleándose, de conformidad con el artículo ciento uno del Código Penal, lo descrito en el artículo mil novecientos ochenta y uno del Código Civil, que regula la responsabilidad civil derivada:
Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.
Se desprenden dos requisitos, la existencia de subordinación y que el delito se cometa en el ejercicio del cargo o cumplimiento del deber.
9.2. Sobre la subordinación, se descarta la exigencia de un vínculo legal, es suficiente corroborar que exista una relación, de dependencia o jerarquía, incluso, como señala Moreno Catena, de hecho, sin importar que sea circunstancial, onerosa o gratuita[5]. En cuanto al ejercicio de cargo o el cumplimiento de un deber, el comportamiento ilícito debe haberse ejecutado mientras se desarrollaba o cumplía un rol encomendado por persona natural o, en el caso de una persona jurídica, un rol institucional.
9.3. Desde la perspectiva procesal, la capacidad de intervención del tercero civil responsable se desprende de la parte final del artículo cien del Código de Procedimientos Penales; por tanto, se le reconocen derechos innatos a tal ejercicio, como el de contradecir aquellos aspectos relacionados a la existencia de un daño o a las razones de imposición del mismo.
ANÁLISIS DEL COLEGIADO
MATERIALIDAD DEL DELITO
Décimo. En el presente caso, vía impugnación, se insiste en sostener que no está suficientemente acreditada la materialidad de delito, concentrando la defensa su interés en desmerecer el contenido del Certificado Médico Legal N.° 014704-E-IS (folio 45), elaborado por el médico legista Edgardo Elías Huarhua Cañas, quien concluyó que el menor presenta signos de acto contranatura antiguo por presentar ano hipotónico, asimetría de pliegues perianales y una cicatriz lineal a horas V, con el contenido del informe de parte incorporado al juicio oral (folio 641), elaborado por el también especialista Jorge Luis Inca Torres; por lo que resulta imperioso, en primer orden, analizar este aspecto, considerando además que recayó sobre este aspecto una tacha que se resolvió desfavorablemente.
10.1. El certificado médico legal o informe pericial de cargo concluye, entre otras cosas, que el menor presenta signos de actos contra natura antiguo. Frente a ello, a través de un informe pericial de parte, la defensa sostiene que no es posible afirmar que las lesiones se hayan producido por la introducción del miembro viril de una persona, el examen –arguye–, es “deficiente, incompleto e incongruente”.
10.2. La práctica judicial, sobre todo en delitos sexuales, enseña que frente a las conclusiones de un informe elaborado por la observación directa de una presunta víctima de abuso se erigen “informes periciales de parte”, con la finalidad de refutar y contradecir el procedimiento y conclusiones de la misma. Estas últimas son comúnmente desestimadas por no haber sido elaboradas teniendo, como es lógico, la fuente directa.
10.3. Lo primero que se debe tener en cuenta es cuál es el objeto de una pericia. En ese sentido, Mauricio Duce, citando a Lewis, Roxin y Taruffo, sostiene que el objetivo no solo es contar con la opinión experta de hechos directamente observados, sino también sobre hechos no apreciados de la fuente, aportándose conocimientos en cuanto al objeto de la pericia o el procedimiento utilizado, que ayuden a corroborar, o no, las conclusiones sujetas a valoración[6]. La validación de informes de esta naturaleza, en el ámbito procesal, salvaguarda el derecho a la prueba, en específico, a contradecir a aquella de cargo, por lo cual es de rigor atenderla.
10.4. Concentrándonos en los argumentos de agravio que se plantean al respecto, para resolver lo relativo a la información contenida en el certificado de evaluación del menor, corresponde atender los lineamientos de la Guía Médico Legal de Evaluación de la Integridad Sexual del Ministerio Público (en adelante GML)[7], y señalar lo siguiente:
a. El informe pericial de parte cuestiona la realización del examen por un médico, pese a que la guía (página dieciocho), indica que debe realizarse por dos especialistas. Al respecto, la defensa omite que el propio informe viabiliza la realización por un solo especialista en casos de urgencia. Cuando concurrió a juicio el perito Edgardo Elías Huarhua Cañas (folio 618) explicó que participó solo en el examen debido a que el otro médico realizaba otra intervención.
La justificación es válida si consideramos que en principio se trató de un especialista en la materia. Cobra relevancia, a efectos probatorios, la naturaleza preconstituida de un examen de estas características, de realización impostergable por la urgencia del hecho.
b. Se argumenta que está incompleta porque no se consigna la existencia de antecedentes patológicos con capacidad de generar las lesiones descritas.
[Continúa…]
[1] En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos esta garantía está regulada en el numeral dos, del artículo octavo, de la Convención Americana de Derechos Humanos.
[2] Fundamento jurídico ciento veinte.
[3] Fundamento jurídico nueve.
[4] Fundamento jurídico once.
[5] Cfr. MORENO CATENA, Víctor. Lecciones de derecho procesal penal. Madrid: Colex, 2003, p. 139.
[6] Cfr. DUCE J, Mauricio. La prueba pericial. Buenos Aires: Ditot 2015, pp. 34-35.
[7] Consultada en el portal de internet del Ministerio Público: https://portal.mpfn.gob.pe.
[13] Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba penal. Lima: Pacífico, 2017, p. 286.
[14] Cfr. NIEVA FENOLL, Jordi. Derecho procesal penal III. Proceso penal. Madrid: Marcial Pons. 2017, p. 352.
