Fundamento destacado: Duodécimo. Que, es en ese entender que, esta Sala Suprema concuerda con lo expuesto por el a quo, en el sentido que, los menores (que ahora cuentan con ocho años de edad) han vivido desde su nacimiento con su progenitora, teniendo ya establecidas costumbres, horarios, obligaciones, amistades, de manera que el repentino cambio no solo de domicilio, sino también de progenitor custodio, con lo novedoso que esto implica, puede resultar ser más perjudicial para los menores, quienes necesitan seguridad y estabilidad. Por tanto, a fin de garantizar continuidad en la vida de los menores que no afecte su correcto desenvolvimiento, deberá confirmarse el régimen de visitas fijado a favor del padre señalados en el décimo cuarto y décimo quinto considerando de la sentencia de primera instancia, ello con la finalidad de afianzar las relaciones afectivas con sus hijos, exhortando también a ambos padres a cumplir con las obligaciones que se fijen en la presente sentencia, así como toda obligación inherente a su rol de padres, velando siempre por el correcto desarrollo físico y psicológico de sus hijos.
Sumilla: En el caso de autos, el desarraigo de los menores del hogar en el que han vivido por ocho años con su progenitora, de manera repentina, y sin contar con vínculo afectivo claramente establecido hacia el padre puede resultar ser más perjudicial para los menores, quienes necesitan seguridad y estabilidad.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN 3432-2019, LIMA
TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR Y RÉGIMEN DE VISITA
Lima, dieciocho de agosto de dos mil veinte.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: con los expedientes acompañados; vista la causa número 3432-2019, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y producida la votación correspondiente con arreglo a la Ley Orgánica del Poder Judicial, emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada Rosa Petronila Flores Parrilla, obrante a fojas mil cuatrocientos setenta y cinco, contra la sentencia de vista de fecha veinticinco de marzo de dos mil diecinueve obrante a fojas mil cuatrocientos treinta y siete, que: 1) Revoca la sentencia apelada de fecha veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho obrante a fojas mil doscientos cuarenta y uno que declara infundada la demanda de tenencia de menor interpuesta por don Antero Augusto Barrantes Balcázar y concede el régimen de visitas allí señalado; reformándola declararon fundada la demanda de tenencia y custodia interpuesta por don Antero Augusto Barrantes Balcázar respecto de los niños Fabiola Luana Barrantes Flores y Augusto Giovanni Barrantes Flores, y en consecuencia se establece que la tenencia y custodia de los citados niños será ejercida por el progenitor; 2) Establecieron un régimen de visitas a favor de doña Rosa Petronila Flores Parrilla, en dos periodos: El primer periodo por seis meses, en el siguiente horario: a) Los días lunes, miércoles y viernes, desde las 4:00 pm hasta 6:00 pm, en el hogar paterno, sin externamiento; b) El primer y tercer sábado y el segundo y cuarto domingo de cada mes, de 10 am a 3:00 pm., con externamiento, acompañada del padre o de una persona que el padre designe; c) Cualquier otro horario previa coordinación entre los padres. El segundo y último periodo, en el siguiente horario: a) Los lunes, miércoles y viernes, desde las 4:00 pm hasta 6:00 pm. Con externamiento, acompañada del padre o de una persona que el padre designe; b) El primer y tercer sábado y el segundo y cuarto domingo de cada mes, de 09 am a 6:00 pm., con externamiento, acompañada del padre o de una persona que el padre designe; c) El día de la madre o el día del cumpleaños de la madre, la madre podrá recoger a sus hijos del hogar paterno a las 09 am, externarlo y retornarlo al hogar paterno a horas 6:00, los niños saldrán con una persona que el padre designe; d) El 25 de diciembre y 01 de enero de todos los años, la madre podrá recoger a sus menores hijos a las 09 am., externarlo y retornarlo al hogar paterno a las 6:00 de la tarde, los menores saldrán con una persona que el padre designe; e) Cualquier otro horario previa coordinación entre los padres; 3) Dispusieron que después de ejecutada la sentencia: a) El demandante y los niños se practiquen terapias de grupo para restablecer las relaciones paterno filiales, en forma obligatoria e informar a la judicatura de forma trimestral sobre los avances logrados; b) Que la demandada se practique terapias individuales o de grupo para poder permitir la relación paterno filial entre los citados niños y el demandante, en forma obligatoria e informar a la judicatura de forma trimestral sobre los avances logrados; c) Que las partes den cumplimiento a lo dispuesto, en forma armoniosa y coordinada, a efectos de salvaguardar el bienestar de sus menores hijos y los suyos propios, teniendo siempre presente que los niños tienen derecho de vivir en un ambiente de armonía, amor y felicidad, manteniendo contacto directo de modo regular con ambos progenitores. .
II. ANTECEDENTES:
Para analizar esta causa y verificar si se ha incurrido o no, en la infracción normativa denunciada, es necesario realizar las siguientes precisiones:
1. DEMANDA
Mediante escrito postulatorio de fecha tres de julio de dos mil quince, obrante a fojas ciento noventa y siete, Antero Augusto Barrantes Balcázar, interpone demanda contra Rosa Petronila Flores Parrilla sobre tenencia de sus hijos Augusto Giovanni y Fabiola Luana, de tres años de edad a la fecha de ingreso de la demanda; argumentando lo siguiente:
Que con la demandada mantuvo una convivencia desde el año dos mil ocho, iniciada cuando ella tenía cuarenta y dos años de edad; a causa de la imposibilidad de procrear de la demandada, se sometieron a un programa de reproducción con ovocitos de una donante, utilizando los espermatozoides del demandante.
La fecundación asistida se implantó a la demandada el cinco de agosto de dos mil diez (debería ser dos mil once), logrando éxito con el nacimiento de los mellizos el cinco de marzo de dos mil doce. Los niños resultan ser solo hijos del demandante, dado a que la demandada no aportó ovocitos; en tal virtud tiene derecho preferente para acceder a la tenencia y cuidado de los menores. Por motivos de trabajo debió viajar a la ciudad de Ica, situación que ha aprovechado la demandada para sustraer a sus hijos de su hogar habitual y llevarlos a la casa de sus familiares, donde habitan cuatro familias.
La demanda permanentemente descuida a sus hijos, no tiene sistema educativo para ordenar el crecimiento de sus hijos, sin horarios de alimentación, conductas inadecuadas para alimentarse; no reciben una dieta balanceada y la niña presenta signos de deficiencia de vitaminas.
Ante su insistencia, a inicios del año dos mil quince, logró llevar su familia para vivir en Ica, logrando que los niños recuperen peso, pero con el pretexto de traerlos a controles médicos la demandada no quiso regresar con los niños a Ica.
No obstante, conforme a las historias clínicas, la demandada no ha llevado a los niños en las fechas previstas para sus controles médicos, pues siempre ha tenido la idea que es una pérdida de tiempo, a pesar de que son sietemesinos.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Mediante escrito de fecha quince de setiembre de dos mil quince, Rosa Petronila Flores Parrilla, contesta la demanda argumentando lo siguiente:
No es verdad que no mantenía la limpieza del hogar y que ella hacía que los niños jueguen y coman en un colchón, como sostiene temerariamente el demandante. Tampoco es verdad que vivan hacinados en el Jr. Ernesto Malinowsky 224 Urbanización Mateo Salado, Cercado de Lima, siendo que vive cómoda en el tercer piso, producto de un anticipo de legitima que le han brindado sus padres.
Que sus hijos duermen en su dormitorio y viven con toda la comodidad de acuerdo con sus posibilidades; hace mucho tiempo no trabaja, por dedicarse exclusivamente a sus hijos. Que invitó al demandante a conciliar sobre el tema de alimentos y tenencia y custodia de sus hijos, pero no se llegó a ningún acuerdo.
El demandante tiene antecedentes de violencia familiar en su agravio, así como también antecedentes judiciales por la comisión de delitos dolosos en agravio de la Universidad de Pucallpa, no obstante tener la calidad de Fiscal y fue incluso destituido de la PNP por falta grave puesto que un rasgo de su personalidad es ser violento e irascible.
3. DETERMINACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
En audiencia única de fecha catorce de diciembre de dos mil quince, obrante a fojas cuatrocientos cuatro, se fijaron los siguientes puntos controvertidos:
1) Determinar la procedencia y fundabilidad de la tenencia de los niños ambos de tres años y nueve meses de edad a favor de su progenitor, preservando el interés superior de los niños
2) Determinar el régimen de visitas a cargo del progenitor que no obtenga la tenencia en función del interés Superior del niño
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Noveno Juzgado Especializado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho obrante a fojas mil doscientos cuarenta y uno, declara infundada la demanda de tenencia de menor, con lo demás que contiene; señalando que:
Respecto a los menores y sus relaciones con sus padres:
El proceso se inició en julio de dos mil quince, cuando los niños tenían tres años de edad. En lapso transcurrido hasta la emisión de la presente resolución, las partes han tenido diversos conflictos que han generado una serie de procesos judiciales. Uno de ellos, es el de alimentos, iniciado por la demandada con posterioridad a la notificación con esta demanda. Sin embargo, el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada obrante de fojas ochocientos noventa y siete a novecientos tres que fija en mil doscientos soles (S/. 1,200.00) la pensión mensual de alimentos con la cual el demandante debe acudir a sus dos menores hijos; que no viene cumpliendo dicha sentencia, toda vez que según solicitud de Declaración de Deudor Alimentario Moroso, obrante a fojas ochocientos noventa y cinco, al dieciséis de octubre de dos mil diecisiete, había acumulado diecinueve cuotas pagadas por un monto de veintidós mil ochocientos soles.
En cuanto a la demandada, ésta denunció al padre de sus hijos por actos contra el pudor-tocamientos indebidos a su menor hija Fabiola Luana; que mediante resolución de fecha veintiséis de junio de dos mil diecisiete obrante a fojas ochocientos cuatro a ochocientos seis se declaró no ha lugar a formalizar denuncia penal, resolución que fue materia de Queja, la cual fue declarada infundada; en consecuencia confirmó la disposición de No Ha lugar a formalizar denuncia penal contra Antero Augusto Barrantes Balcázar, archivándose definitivamente los actuados.
Luego de ello, se llevó a cabo la audiencia con los menores, y de lo que se ha podido apreciar, los distintos procesos judiciales han repercutido negativamente en los menores.
De lo expuesto, se tiene que ninguna de las partes estaría calificada para ejercer la custodia de los niños la madre ha instalado en ambos un fuerte rechazo hacia el padre y éste no cumple un mandato judicial firme, sobre su obligación alimentaria; sin embargo, no se estima lo más saludable para ellos separarlos de la madre pues el desarraigo podría ser más perjudicial que beneficioso, por tener afianzado el rechazo hacia el padre no obstante, debe fijarse un régimen de visitas para que ambos menores consoliden los lazos afectivos y emocionales con su padre, sin la actitud obstruccionista de la madre.
Se dispone que las partes y sus hijos asistan a terapias psicológicas. La demandada, a Consejería y Terapia Psicológica en el centro de salud de su elección, a fin de que varíe la manera e información que sobre el padre brinda a sus hijos y coadyuve a desarrollar entre ellos y el demandante una relación paterno filial saludable.
[Continúa …]
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