Sumario: 1. Definición y regulación, 2. La externalización de la fase productiva de la actividad principal en el sector minero, 3. La obligatoriedad de inscripción en el registro de empresas contratistas, 4. El Decreto Supremo 005-2008-EM y su incompatibilidad el artículo 5 de la Ley 29245, 5. Conclusiones.
1. Definición y regulación
La tercerización, según el profesor español Cruz supone:
Un proceso de externalización de la producción, de modo que las formas de división del trabajo que en el modelo centralizado de producción se llevan a cabo en el interior de la empresa, en el caso de la descentralización, dan lugar a una división del trabajo interempresarial en lugar de intraempresarial[1].
Por su parte, Jorge Toyama Miyagusuku define al outsourcing o tercerización como:
Proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban en una misma empresa o, que desde su inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero.[2]
Asimismo, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de La República, en la sentencia de acción popular contenida en el proceso judicial 764-2011-Lima del 23 de junio de 2011, establece, en su considerando cuarto, que:
La tercerización, también denominada outsourcing, es por definición, el proceso en el cual una firma identifica una porción de su proceso de negocio que podría ser desempeñada más eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación, la cual es contratada para desarrollar esa porción de negocio. Esta figura jurídica contractual se encuentra orientada a que la primera organización pueda enfocarse en la parte o función central de su negocio, de ahí que el outsourcing o tercerización, sea considerada como una herramienta que le permite a las empresas enfocarse en hacer lo que realmente hacen bien.
El artículo 1 de la Ley 29245 regula la tercerización laboral y establece que
Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Por su parte, el artículo 2 del Decreto Supremo 006-2008-TR regula el ámbito de aplicación de la tercerización indicando que
Comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.
En esa línea argumentativa, debe entenderse a la tercerización como una forma de organización empresarial por la que una empresa denominada principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas denominadas tercerizadoras, para que estas lleven a cabo un servicio u obras vinculadas o integradas a aquella.
Entonces siendo que, de acuerdo al artículo 1 del referido Decreto Supremo 006-2008-TR se señalan las definiciones de los principales términos que comprende la tercerización de servicios, apreciándose que entre éstos figuran los siguientes:
-
- Actividades principales.- Constituyen actividades principales aquellas a las que se refiere el artículo 1 del Reglamento de la Ley 27626, aprobado por el Decreto Supremo 003-2002-TR y sus normas modificatorias.
- Empresa principal.- Empresa que encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora.
- Tercerización.- Es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma.
Así tenemos que en concordancia con la norma reglamentaria, la tercerización implica la delegación a un tercero de una o más partes de su actividad principal, siendo que de acuerdo a lo regulado en el artículo 1 del Decreto Supremo 003-2002-TR constituye actividad principal de la empresa usuaria aquélla que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el desarrollo del mismo”; es decir, que a diferencia de la intermediación laboral, la tercerización de servicios si abarca a la actividad principal de la empresa usuaria.
En ese sentido, podemos sostener que la tercerización de servicios supone la externalización de una fase productiva de la actividad principal de una empresa titular o usuaria, con la finalidad que una empresa autónoma e independiente sea responsable de la ejecución de la misma. Para ello, debe cumplir con determinados requisitos: (i) Ser una empresa autónoma e independiente, (ii) Contar con los recursos financieros, técnicos y materiales para la realización del servicio, (iii) Tener a sus trabajadores bajo la exclusiva subordinación, (iv) ser responsable por el resultado de sus actividades.
2. La externalización de la fase productiva de la actividad principal en el sector minero
Existen innumerables procesos judiciales donde se postula la imposibilidad de externalizar una fase del ciclo productivo de la actividad principal del titular minero mediante un contrato de tercerización. Sin embargo, conforme hemos abordado el punto anterior no existe restricción alguna en las Leyes 27626 y 29245 sobre la posibilidad de que a través de una empresa tercerizadora se puedan tercerizar parte de las actividades principales de la empresa usuaria.
Más aún si tenemos en consideración el inciso 11 del artículo 37 del Decreto Supremo 014-92-EM, el cual establece que los titulares de concesiones mineras se encuentran facultadas a contratar la ejecución de los trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficio, con empresas especializadas inscritas en la Dirección General de Minería, siendo que por Decreto Supremo 005-2008-EM se reestructura este registro pasándose a denominar registro de empresas contratistas mineras.
Asimismo, define a una empresa contratistas como aquella que cuenta con autonomía funcional y patrimonio propio que le permita actuar en las actividades de exploración, explotación y beneficio, y que ostente la calificación como tal, emitida por la Dirección General de Minería.
Siendo así, la actividad minera cuenta con una regulación especial que permite que una titular de una concesión minera pueda tercerizar la ejecución de las labores de exploración, explotación, desarrollo y beneficio a través de empresas contratistas que cuenten con registro vigente en el registro de empresas especializadas contratistas mineros.
Consecuentemente, no existiendo prohibición en la Ley de tercerización de servicios ni en su reglamento para que se pueda tercerizar parte de las actividades principales de la usuaria, agregado que en el sector minero en específico es la propia ley quien faculta a las empresas titulares de concesiones mineras a tercerizar los servicios o fases de exploración, preparación, desarrollo y explotación minera, sin que la suscripción del contrato implique una desnaturalización de la tercerización o una relación laboral directa con el trabajador desplazado.
3. La obligatoriedad de inscripción en el registro de empresas contratistas mineros
De acuerdo al artículo VI del título preliminar de la Ley General de Minería establece que son actividades de la industria minera las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero.
Asimismo, tenemos que el numeral 11 del artículo 37 del TUO de la Ley General de Minería aprobado mediante Decreto Supremo 014-92-EM establece que la obligatoriedad de inscripción como empresa contratista minera únicamente es exigible para las empresas que realicen una de las cuatro actividades mineras como son: exploración, desarrollo, explotación y el beneficio. En ese sentido, podemos sostener que toda empresa que realice una de las cuatro fases señaladas en el artículo precedente, tiene la obligatoriedad de inscribirse en el registro de empresas contratistas mineras.
Ahora bien, tenemos que tanto las actividades mineras de cateo, prospección, transporte minero, comercialización y labor general forman parte del giro principal de la empresa usuaria y que sin tener ningún impedimento de la norma pueden ser tercerizadas a una empresa contratista especializada sin la obligatoriedad de la inscripción como tal. Por cuanto, no se requiere la inscripción para este tipo de actividades de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 37 numeral 11 de la Ley General de Minería.
De igual forma sucede con las actividades especializadas vinculadas a la actividad minera, como son actividades de ingeniería y geología, perforación diamantina, muestreo de mineral, topografía, estudio de impacto ambiental, estudio de suelo, agua; entre otros. Si bien son actividades especializadas vinculadas a la actividad minera no califican dentro de las cuatro fases previstas en el artículo 37 de la Ley antes mencionada. Por ello, si bien se puede suscribir un contrato de tercerización, no es obligatoria la exigencia de la inscripción en el registro de empresas contratistas mineras de la Dirección General de Minería.
Pese a ello, en diversos procesos judiciales aún se considera, aunque con criterio erróneo la exigencia de la obligatoriedad del registro para todas las empresas que mantengan contratos de tercerización dentro del sector minero. Sin embargo, como vemos, este requisito únicamente es exigible a las empresas que realicen actividades de exploración, explotación, beneficio y desarrollo. Todas las otras fases del ciclo minero y las actividades especializadas vinculadas al proceso minero no requerían inscripción como tal.
4. El Decreto Supremo 005-2008-EM y su incompatibilidad con el artículo 5 de la Ley 29245
En la practica judicial, se tramitan diversos procesos sobre la desnaturalización de tercerización, donde se postula como causales de la misma, la no inscripción como empresa contratista en la Dirección General de Minería aprobada mediante Decreto Supremo 005-2008-EM y el incumplimiento de los requisitos esenciales de la ley de tercerización.
Ahora bien, el artículo 4 del Decreto Supremo 005-2008-EM, establece que en concordancia con lo establecido en el inciso 11) del artículo 37 del TUO de la ley General de Minería, aprobado mediante Decreto Supremo 014-92-EM, para el inicio de sus actividades, las empresas contratistas mineras deberán contar previamente con la inscripción expedida mediante resolución directoral por la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, sin cuyo requisito los trabajadores serán imputados a la empresa titular de la concesión en la que operan.
Conforme se puede apreciar, la norma antes citada tiene rango secundario o reglamentario y regula un supuesto especial de invalidez de la tercerización de servicios o reconocimiento del vínculo laboral directo con la empresa principal, aplicable exclusivamente a las empresas contratistas que ejecutaban labores de exploración, desarrollo, explotación y beneficio. Aunque es evidente que nos encontramos ante una norma reglamentaria del sector minero, es importante precisar que el objeto de regulación es laboral, pues implica el reconocimiento de un vínculo laboral directo con la empresa principal.
Ahora bien, el artículo 5 de la Ley de tercerización, publicada el 24 de junio del 2008 en el diario oficial El Peruano, establece lo siguiente:
Artículo 5.- Desnaturalización. Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro que se refiere el artículo 8 de la presente ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.
Como se puede apreciar, la Ley de tercerización que tiene rango primario establece los supuestos en los que, en cualquier sector económico entre los que se encuentra el de minería se produce la desnaturalización de tercerización de servicios o reconocimiento del vínculo laboral directo con una empresa principal. Por su parte, el artículo 5 del Reglamento de La Ley de tercerización desarrolla este aspecto de la siguiente forma:
Artículo 5.- Desnaturalización de tercerización
a) En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2 y 3 de la ley y 4 del reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.
Así tenemos que, el reglamento de la ley establece que la desnaturalización de tercerización de servicios se produce a consecuencia de la verificación de uno o más requisitos esenciales previstos en el artículo 2 de la ley de tercerización; así como también continuar prestando servicios luego de la cancelación del registro.
Como se puede apreciar de las normas aplicables a cualquier supuesto de desnaturalización de la tercerización, en ningún caso se debería configurar con el mero incumplimiento de una formalidad (estar inscrito en el registro); sino por incumplir requisitos esenciales contemplados en el articulo 2 y 3 Ley 29245, los cuales deben existir copulativamente en la realidad.
Teniendo en cuenta ello, existiría un conflicto normativo entre el artículo 4 del D.S 005-2008-EM el cual aplica una sanción por el incumplimiento de una formalidad y el artículo 5 de la ley de tercerización el cual establece sanción por incumplir uno o más requisitos esenciales que encuentran un correlato en la realidad; debido a que, ambas normas regulan simultáneamente la misma consecuencia jurídica, el reconocimiento del vínculo laboral directo con la empresa principal.
Pues bien, para resolver este conflicto normativo es preciso hacer mención a los criterios de determinación de la norma aplicable, referido a la jerarquía, especialidad y la temporalidad[3]. Al aplicar estos criterios en el caso en concreto, concluimos que la norma aplicable por excelencia es la Ley de tercerización. Por lo tanto, desnaturalizar una relación contractual por mera aplicación del D.S 005-2008-EM es inobservar los criterios de determinación de la norma aplicable. Es decir, la desnaturalización de la tercerización, en ningún caso se debería configurar con el mero incumplimiento de una formalidad; sino por incumplir requisitos esenciales contemplados en el artículo 2 y 3 Ley 29245.
5. Conclusiones
- La tercerización de servicios supone la externalización de una fase productiva de la actividad principal de una empresa titular o usuaria, con la finalidad que una empresa autónoma e independiente sea responsable de la ejecución de la misma.
- La obligatoriedad de inscripción como empresa contratista minera únicamente es exigible para las empresas que realicen una de las cuatro actividades mineras como son: exploración, desarrollo, explotación y el beneficio. Todas las otras actividades del ciclo minero y/o las actividades especializadas vinculadas al proceso minero no requieren obligatoriedad de inscripción como tal.
- La desnaturalización de la tercerización, en ningún caso se debería configurar con el mero incumplimiento de una formalidad; sino por incumplir requisitos esenciales contemplados en el artículo 2 y 3 Ley 29245.
[1] Cruz, Jesús. Descentralización productiva y su impacto sobre las relaciones laborales. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2009, pp. 21.
[2] Toyama, Jorge. La nueva regulación de la tercerización. Lima: Revista soluciones laborales N° 7, 2008, pp. 06.
[3] Neves, Javier. Introducción al derecho del trabajo. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad católica del Perú, 2009, p. 159.
