A continuación se explica la tipología que se ha desarrollado en la doctrina sobre la tenencia, de acuerdo a su tiempo de duración y al número de titulares respecto a su ejercicio.
1. De acuerdo con el tiempo
1.1 Tenencia definitiva
La tenencia definitiva es aquella que se sustenta en una sentencia o en un acuerdo conciliatorio. Se denomina definitiva porque se requerirá de un nuevo convenio, producido en un procedimiento de conciliación, o de una resolución, emitida en un proceso judicial, para su variación o modificación[1].
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En lo que respecta a la resolución judicial, según lo prescrito en el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, será el juez de familia[2] el competente para determinar la tenencia al no existir acuerdo entre los cónyuges, debiendo otorgar, como primera opción, la tenencia compartida, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo excepcionalmente disponer la tenencia exclusiva a uno de los padres, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.
En cambio, en el caso del acuerdo conciliatorio, según lo prescrito en la Ley 26872 (Ley de Conciliación) y el Decreto Supremo 014-2008-JUS (Reglamento de la Ley de Conciliación), serán los padres, ya sea de manera personal o a través de un representante, quienes acordarán sobre el ejercicio de la tenencia.
1.2 Tenencia provisional
La tenencia provisional es definida como aquella medida dirigida a garantizar el bienestar de los niños o adolescentes de forma anticipada, en el entendido que busca que estos convivan, antes de contar con la decisión definitiva, con el progenitor que tutelará, en mayor medida, la satisfacción de sus necesidades materiales como espirituales.
Esta tenencia es concedida dentro del desarrollo de un proceso judicial y mientras dure el proceso principal, siendo que solo puede ser pretendida por el progenitor que no ejerza la tenencia de hecho o de derecho y se confirmará o se dejará sin efecto teniendo en cuenta si la demanda formulada en el proceso principal es declarada fundada o infundada.
Se encuentra regulada en el Código de los Niños y Adolescentes, el cual, en su artículo 87, ha establecido el trámite de la misma dependiendo de la edad del menor de edad involucrado en el litigio, así como el hecho referido a que si estuviese en peligro su integridad física.
En el caso que el niño sea menor de tres años y la referida integridad esté en peligro, el pedido de tenencia provisional será resuelto en un plazo no mayor de veinticuatro horas. Esto significa que tendría que estar debidamente acreditados los dos requisitos.
Sobre esta regulación, Marco Antonio Celis Vásquez[3] ha sostenido que se justifica la prontitud en las horas, toda vez que por su minoría de edad, requiere de un cuidado especial permanente.
En cambio, si el niño es mayor de tres años o si pese a tener menos de tres no está en peligro su integridad física, el juez resolverá el pedido de tenencia provisional habiendo recabado previamente el informe del equipo multidisciplinario y el dictamen fiscal, así como la opinión del infante.
Por su lado, Veramendi Flores[4] ha sostenido que su sustrato es una relación recíproca entre los progenitores y sus hijos, lo cual justificaría que la tramitación sea con contradictorio previo, toda vez que solo así el juez podrá advertir quién es el padre más idóneo para ejercer la tenencia.
2. De acuerdo a su ejercicio
2.1 Tenencia conjunta
La tenencia conjunta se da cuando ambos padres conviven con sus hijos[5]; lo que significa que a los dos les corresponde ejercer conjuntamente este derecho-deber.
Normalmente, además de la tenencia, los progenitores ejercerán simultáneamente los demás atributos de contenido personal y patrimonial de la patria potestad.
En correspondencia a la regulación del Código Civil y al Código de los Niños y Adolescentes, supone la inexistencia de los supuestos de hecho referidos a las pretensiones que pueden versar sobre invalidez del matrimonio, divorcio sanción, otorgamiento o reconocimiento de la tenencia, suspensión o pérdida de la patria potestad, régimen de relación (mal denominado régimen de visitas), separación de cuerpos o de hecho[6]. Pues en todos ellos existen textos normativos que disponen que la tenencia solo será otorgada a uno de los padres, mientras que el otro, según las circunstancias que se presenten en el caso en concreto, pasará a ser titular del derecho de relación (visitas en el sentido amplio).
2.2 Tenencia compartida
La tenencia compartida, también llamada coparentalidad, es una figura del Derecho Anglosajón, viene a ser la institución jurídica a través de la cual los menores de edad pueden disfrutar de la convivencia con sus dos padres, a pesar que estos se encuentren separados, favoreciendo en mayor medida la construcción de su personalidad.
En palabras de Marisol Fernández Revoredo[7], su característica distintiva es que mamá y papá serán responsables de su hijo, teniendo la autoridad sobre ellos por el cuidado ejercido, de tal forma que se podría decir que se da la apariencia de estar frente a una familia incólume.
Así, permite que ambos progenitores puedan intervenir activamente en el desarrollo social, físico, psicológico, emocional y sentimental del hijo; ya que los dos serán los titulares de los derechos, deberes y obligaciones que acarrea la patria potestad[8].
Como señala Fermín Romero[9], la tenencia compartida es más que una institución legal, es una entidad resultante de un proceso sociocultural[10], pues se caracteriza por tener una filosofía debidamente determinada, la cual está relacionada con lo que la sociedad entiende por maternidad y paternidad y, en consecuencia, con el modo en que los padres extienden sus relaciones paterno-filiales después de haberse separado. Por consiguiente, parte del principio por el cual la separación pone fin a la convivencia de la pareja pero no a los vínculos parentales.
La tenencia compartida se sustenta en dos líneas rectoras: el derecho del menor de edad a ser cuidado por sus padres y el equilibrio en el reparto de derechos y deberes de los progenitores. En tal sentido, su otorgamiento, en principio, solo deberá ser concedido cuando sea el resultado de un acuerdo por parte de los padres, pues únicamente en este caso se podrán ofrecer reales garantías a los infantes[11].
En lo que respecta a su ejercicio, supone la distribución por tiempos iguales para cada progenitor, por lo que será necesario determinar la proximidad de los domicilios al centro educativo del hijo, así como su predisposición a mantener una adecuada comunicación y a favorecer que el niño, niña o adolescente tenga contacto con ambos. A ello se suma un equilibrio emocional, diálogo entre ellos y que las decisiones sean adoptadas en beneficio del menor de edad.
La tenencia compartida, siempre y cuando sea ejercida de manera adecuada, genera mayores ventajas que la exclusiva; así, entre los beneficios para los infantes se encuentra la convivencia igualitaria con cada uno de sus padres, la mayor y más continuada comunicación, la disminución o desaparición de la crisis de lealtades y el buen ejemplo de diálogo.
En lo que respecta a los padres, los beneficios son los siguientes: ambos detentan la tenencia, se mejora la comunicación entre ellos, se equipara el tiempo en el que disfrutan la convivencia con el hijo y se equilibra el gasto por su crianza y cuidado.
Por otro lado, sus mayores desventajas son la adaptación material (casas, reglas, hábitos, etc.), los altos costos que conlleva y la necesaria proximidad que deben tener los titulares, lo cual se traduce en un trabajo con horarios flexibles.
Finalmente, es necesario señalar que la tenencia compartida se incorporó en el ordenamiento jurídico peruano a través de la Ley 29269, cuyo artículo 1 modificó al 81 del Código de los Niños y Adolescentes, el mismo que luego fue nuevamente modificado mediante el artículo 2 de la Ley 31590; por ende, ante la existencia de una separación de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor.
2.3 Tenencia exclusiva
En la tenencia exclusiva o monoparental solo uno de los progenitores, sin importar que estén casados o sean integrantes de una convivencia more uxorio, cohabitará con su hijo, ya que lo determinante es que ambos estén separados de hecho[12].
Así, el progenitor que ejerce la tenencia exclusiva estará facultado para tomar decisiones sobre aspectos vinculados a la custodia del menor de edad, sin necesitar de la previa autorización del padre que no convive con él[13].
En el ordenamiento jurídico peruano, antes de la entrada en vigencia de la Ley 29269, que introdujo la figura de la tenencia compartida, era la única forma legal por la que se podía resolver los conflictos que versaban sobre la convivencia de un menor de edad y que estaban directamente relacionados con el fenecimiento de la relación de pareja que mantenían los progenitores. Por ello, los artículos 282, 340, 345, 355, 420, 421 y 466 inciso 4 del Código Civil prescriben que solo uno de los padres se encargará de la tenencia.
En lo que respecta al progenitor que no ejerce la tenencia, en aplicación del artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes, será beneficiado con el otorgamiento de un régimen de relación; aunque es de precisar que según la normativa peruana, se establece que ello será así siempre y cuando dicho progenitor esté al día con la obligación de pagar la pensión de alimentos o acredite que esté imposibilitado de pagar los ya fijados. No obstante, tal como he señalado en dos oportunidades anteriores: “en lo que concierne al requisito de no adeudar la pensión de alimentos, en la doctrina se ha dicho que este se configuraría como una sanción para el progenitor, pues no se puede concebir que se le tenga que premiar (en el sentido de seguir viendo a su hijo) cuando no ha cumplido con sus deberes parentales; sin embargo, esta posición cada día está siendo desplazada, ya que con ello no solo se castiga al padre deudor, sino también, y especialmente, a los niños, niñas y adolescentes, quienes sufren un daño irreversible al no tener contacto y comunicación constante con ambos padres. En este sentido, (…) el requisito previsto en el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes, consistente en que el padre que no ejerce la patria potestad pruebe el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria para ser merecedor de un régimen de visitas, no debe ser exigido, debido a que lesiona el derecho de relación de los menores de edad, lo cual también repercutirá negativamente en sus derechos a la identidad dinámica, a la integridad psicológica y a la dignidad humana”[14].
Asimismo, sostuve que “en lo concerniente al requisito de procedencia que fija el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescente consistente en que los padres que no ejerzan la patria potestad (rectius: tenencia) tienen derecho a visitar a sus hijos (rectius: derecho a relacionarse) siempre que acrediten con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria, considero que esta exigencia no debe ser requerida, toda vez que, tal como he señalado a lo largo de este trabajo, el derecho de relación más que un derecho de los progenitores es un derecho de los hijos. Así, sería contraproducente que se sancione al progenitor deudor con la imposibilidad de pretender el establecimiento de un régimen de relación, ya que dicha sanción perjudica también a los niños, niñas y adolescentes en su desarrollo integral”[15].
De este modo, no comparto el mencionado requisito, ya que implica afectar el derecho de relación cuya titularidad de forma activa también corresponde a los menores de edad.
Finalmente, es de precisar que este tipo de tenencia genera un dualismo en las relaciones parentales, debido a que el hijo estará conviviendo con el progenitor que la detenta, mientras que el otro solo se relacionará algunos días, lo cual supone que ante su perspectiva, un padre poseerá más cargas que el otro.
[1] Canales Torres, Claudia, Patria potestad y tenencia. Nuevos criterios de otorgamiento, pérdida o suspensión, Lima: Gaceta Jurídica, 2014, p. 54.
[2] En el supuesto que no exista en un determinado distrito judicial el juez especializado en familia, el competente será el mixto o el civil. Ello se encuentra previsto en inciso 3 del artículo 49 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
[3] Celis Vásquez, Marco Antonio, “Las medidas cautelares en los procesos judiciales de familia”, en Gaceta de Familia, n.° 1, 2021, p. 181.
[4] Veramendi Flores, Erick, “Proceso cautelar en asuntos de familia: configuración de algunas características especiales”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, n.° 34, 2016, p. 269.
[5] Canales Torres, Claudia, Patria potestad y tenencia. Nuevos criterios de otorgamiento, pérdida o suspensión…, p. 53.
[6] Entendida como la separación fáctica de la pareja; implica la no continuación de la convivencia. Este supuesto se encuentra previsto en el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, diferenciándose del regulado en el artículo 333 inciso 12 del Código Civil, como causal de separación de cuerpos y divorcio vincular.
[7] Fernández Revoredo, Marisol, op. cit, p. 228.
[8] Canales Torres, Claudia, “Criterios sobre los supuestos de tenencia definitiva, tenencia provisional y variación de la tenencia”…, p. 105.
[9] Romero Navarro, Fermín, “Coparentalidad y género”, en Revista de intervención psicosocioeducativa en la desadaptación social, vol. 2, Barcelona, 2009, pp. 12-13.
[10] Son tres los fenómenos sociales que permiten contextualizar su desarrollo: 1) el declive de la figura del padre (derivado de la independencia de la mujer y del aumento de los divorcios), 2) la centralidad de la mujer (en específico cuando se produce la ruptura matrimonial) y 3) la reivindicación de un nuevo modelo de padre (como consecuencia del divorcio, la madre consigue otra pareja y; por consiguiente, una nueva figura paterna para su hijo).
[11] Ruíz Carbonell, Ricardo, “La llamada alienación parental: La experiencia en España”, en AA. VV. Alienación parental, México D.F.: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2011, p. 128.
[12] Canales Torres, Claudia, Patria potestad y tenencia. Nuevos criterios de otorgamiento, pérdida o suspensión…, p. 54.
[13] Romero Navarro, Fermín, op. cit., p. 18.
[14] Avalos Pretell, Bruno Fernando y Heidy Marisol Arteaga Gonzales, “El derecho de relación y el requisito de no adeudar la pensión alimenticia”, en Diálogo con la Jurisprudencia, n.° 242, noviembre, 2018, pp. 93-94.
[15] Avalos Pretell, Bruno Fernando, “El derecho de relación frente al Covid-19. Reflexiones sobre su reglamentación a nivel judicial”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, n.° 85, julio, 2020, p. 112.
