Sumario: 1. La teoría pura del derecho; 2. ¿Qué es el derecho positivo y natural?; 3. Sistematizar normas: pirámide; 4. Críticas a la teoría pura del derecho; 4.1. La teoría pura del derecho es peligrosa; 4.2. Radicalismo; 4.3. Niega la juridicidad; 5. Conclusiones.
1. La teoría pura del derecho
La teoría pura del derecho es el nombre que Hans Kelsen le atribuye a su enfoque sobre el derecho en general. Kelsen quiso decir que la teoría debería estar enfocada solamente en el derecho y no mezclada o contaminada por disciplinas ajenas a esta disciplina, como lo habían hecho otras teorías que incluían a la teología, psicología, biología y ética.
Este método buscó separar el análisis del derecho de cuestiones políticas para convertirlo en una ciencia humana, es decir, para que alcance cualidades de objetividad y exactitud[1].
La teoría pura del derecho procura determinar qué es y cómo se forma el derecho sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Debido a esa consideración, a lo largo del tiempo, su método fue considerado reduccionista, pues excluía cualquier aspecto moral del análisis.
Sin embargo, Kelsen apuntó a construir una teoría metódica de la ciencia del derecho, cuya aplicación no dependía de ideologías o juicios morales. Esta mirada sobre el derecho se sintetiza de manera clara en el siguiente ejemplo[2]:
Si usted, profesor, quiere hacer auténtica ciencia jurídica, describa las normas jurídicas en vigor y explique de cuántas maneras pueden interpretarse. Pero si lo que a usted le gusta es dictaminar sobre cuáles son justas e injustas, cuáles deben o no deben ser aplicadas y cómo deben los jueces fallar exactamente cada caso, reconozca honestamente que usted anda haciendo política e intenta que la práctica del Derecho pase por el aro de sus personales convicciones. Está en su derecho, pero llame a las cosas por su nombre y no disfrace de ciencia perfecta su ideología particular. Por eso Kelsen molesta tanto a toda esa sarta de charlatanes que fingen que sus palabras expresan la verdad objetiva sobre el Derecho y no la mera opinión personal de individuos que solo quieren más influencia social y mejor sueldo.
El ejemplo ilustra de manera certera el pensamiento de Kelsen en la teoría pura del derecho. Así, para Kelsen el ordenamiento jurídico solamente se compone del derecho positivo, es decir, lo que se encuentre plasmado en las normas jurídicas escritas, de manera que si alguna situación no se encuentra prevista en una norma, no es derecho[3].
En síntesis, la pureza a la que alude la teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo en general, y no una teoría sobre un orden jurídico específico. Esta doctrina intenta dar respuesta a la pregunta sobre qué es el derecho y cómo debería ser, pero no a la pregunta de cómo debería ser o deba ser planteado el derecho. Es ciencia jurídica; no, en cambio, política jurídica[4].
2. ¿Qué es el derecho positivo y natural?
El derecho natural prescribe conductas que se consideran valiosas y positivas en sí, mientras el derecho positivo regula conductas que adquieren valor en razón de la propia calificación que el derecho hace en sí de ellas.
Una de las aclaraciones a estas diferencias se encuentra en la antigua Grecia, cuando se distinguía entre las normas provenientes de la naturaleza y aquellas que derivaban de los pactos que los hombres efectúan entre sí.
A la primera categoría se le daba el nombre de physis, mientras que a la segunda el de nomos.
Derecho natural ⇒ Adquieren valor por sí mismas (justicia, equidad).
Derecho positivo ⇒ Adquieren valor por la calificación jurídica (códigos, etc.).
El positivismo como método es la postura que defiende Hans Kelsen en su teoría pura del derecho. Esta postura se comprende con la máxima «el derecho es un fenómeno exclusivamente normativo»[5].
3. Sistematizar normas: pirámide
Hans Kelsen identificó que las normas morales y positivizadas no estaban organizadas, por ende, adoptó un modelo piramidal con la intención de establecer criterios alrededor de ellas y jerarquizarlas.
La autoría de las normas jerarquizadas en la pirámide se le atribuye a Hans Kelsen, sin embargo, es importante aclarar que fue el jurista alemán Georg Friedrich Puchta quien produjo esa pirámide de conceptos[6].
Esta figura expresa la prelación de normas que debe respetarse para fines de sometimiento de normas de inferior alcance o referencia, con normas más generales o de carácter más amplio.
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- Constitución
- Leyes
- Reglamentos
- Normas individualizadas (sentencias judiciales y contratos)
4. Críticas a la teoría pura del derecho
Las críticas contra la teoría pura del derecho y contra su autor se registran desde numerosas latitudes, sin embargo, estas son las de mayor trascendencia:
4.1. La teoría pura del derecho es peligrosa
A lo largo de la historia, diversos sectores de la comunidad jurídica han intentado explicar las guerras mundiales o genocidios «producidos» por la teoría pura del derecho.
Al respecto, el jurista Fernando de Trazegnies Granda equipara la teoría pura del derecho con la gramática, una disciplina que estudia la estructura de las palabras y la manera en que se combinan para formar oraciones, para aclarar esa equivocada noción.
La gramática
Una oración con improperios y amenazas, pero gramaticalmente correcta, no es cuestionada desde la gramática, pues esta disciplina, al ser objetiva, no analiza si el mensaje es bueno o malo. La validez gramatical es correcta.
La matemática
Los inventos en tecnología aplican fórmulas matemáticas: las computadoras, los circuitos eléctricos, los teléfonos, pero también el lanzamiento de un misil bélico o una bomba nuclear.
En concordancia con los ejemplos, Kelsen explicó que la justicia es una virtud humana que tiene un carácter moral y le compete al campo de la ética y no al derecho, pues este se trata de una teoría general objetiva[7]. En ese sentido, no es posible considerar a la teoría pura del derecho como peligrosa o inocua.
Lo cierto es que la pretendida desideologización de esta teoría se planteó sobre el drama de una época que la hizo peligrosa en toda su dimensión, pues el fascismo y los Estados totalitarios emplearon medios legales para legitimar las violaciones reiteradas a los principios democráticos. De allí que esta teoría supuso la santificación teórica de todas aquellas funestas legislaciones nacidas en momentos convulsos.
4.2. Radicalismo
La teoría fue tildada de radical y reduccionista, pues según sus críticos, Hans Kelsen pretendía reducir el complejo razonamiento jurídico a la subsunción, es decir, a una operación lógica en que se estableciera una dependencia del hecho a la ley, dejando de lado cualquier otro criterio.
4.3. Niega la juridicidad
De acuerdo a María Valenzuela Chapetón, Kelsen está orientado por su ateísmo, pues parte de negar que la existencia de Dios sea cognoscible científicamente por la sola razón natural. Y a partir de ese supuesto afirma que la justicia no es el fin del derecho y que, si la banda de ladrones pasa a ser más eficaz que el Estado, su ordenamiento se convierte en derecho. Esto no constituye la explicación, sino la negación misma de la juridicidad. Es el fracaso de la filosofía del derecho[8].
5. Conclusiones
- La teoría pura del derecho procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, no se pregunta cómo debería ser o cómo debería formarse, pues no le compete emitir juicios morales que le restan objetividad.
- La justicia es un concepto que dista de la noción de teoría pura del derecho que centra sus esfuerzos en la aplicación de un método objetivo.
- La teoría pura del derecho no es peligrosa, quienes la hayan invocado para pretender justificar normativamente decisiones políticas sí lo son.
Te recomendamos ver el siguiente video:
[1] LP Pasión por el Derecho. «¿Sabes en qué consiste la “teoría pura del derecho”?», 5 de julio de 2018. Extraído de Brian H. Bix. Diccionario jurídico de teoría jurídica (trad. Enrique Rodríguez Trujano y Pedro A. Villarreal Lizárraga). México D. F.: Universidad Nacional Autónoma de México, 2009. Disponible AQUÍ.
[2] LP Pasión por el Derecho. «¿Por qué se miente sobre Kelsen en las aulas y los libros?», 16 de mayo de 2020. Disponible AQUÍ.
[3] Valenzuela Chapetón, María Fernanda. «El concepto de derecho a la luz de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen». En Revista Auctoritas Prudentium, núm. 12, (2015), pp. 30-32.
[4] Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho (trad. de la segunda edición en alemán: Roberto Vernengo). México D. F.: Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982.
[5] García Carrasco, Félix David. «Derecho positivo y derecho natural, una dicotomía artificial». Hechos y Derechos, núm. 49, enero-febrero 2019. Disponible AQUÍ.
[6] Ghersi, Enrique. El problema de la pirámide normativa (Sesión 1) (New Media-UFM). YouTube (1 de julio de 2016), min. 36:01. Disponible AQUÍ.
[7] Márquez García, Rubén Darío. La teoría pura del derecho-Hans Kelsen (1ra Parte). YouTube (21 de noviembre de 2018), min. 1:51. Disponible AQUÍ.
[8] Valenzuela Chapetón, María Fernanda. Op. cit.
