Fundamento destacado.- Segundo: Que del análisis de la prueba de cargo actuada se advierte que, en efecto, está probada la comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la policía en plena huída, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa que, previa intimidación y agresión levísima a la víctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mínima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la acción delictiva del acusado Angel Richard Sánchez Alfaro no se consumó y por tanto quedó en grado de tentativa; que, en tal virtud, es de aplicación el artículo dieciséis del Código Penal, por lo que debe precisarse que la condena por el delito contra el patrimonio, en la figura de robo agravado, es en grado de tentativa, tanto más si el Tribunal de Instancia en contradicción a lo que anotó en la parte resolutiva, así lo consideró en el tercer fundamento jurídico de la sentencia recurrida.
Sumilla: El apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger la cosa –contrectatio– ni en el mero hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino con la illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial sobre la cosa, lo que no sucede cuando se está persiguiendo al agente y se le captura en posesión de la misma; por consiguiente, hay tentativa pese a la aprehensión de la cosa, cuando el imputado es sorprendido infraganti o in situ o si en el curso de la persecución abandona los efectos.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. 102-2005, LIMA
Lima, once de abril del año dos mil cinco.-
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y,
CONSIDERANDO:
Primero: Que esta Suprema Sala conoce del presente proceso por haber interpuesto recurso de nulidad el acusado ANGEL RICHARD SÁNCHEZ ALFARO contra la sentencia de fojas ciento cuarentidós, a cuyo efecto sostiene que el delito perpetrado quedó en grado de tentativa, que la agraviada exageró los hechos, y que no se valoró debidamente su confesión sincera, por lo que solicita se rebaje la pena impuesta.
Segundo: Que del análisis de la prueba de cargo actuada se advierte que, en efecto, está probada la comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la policía en plena huída, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa que, previa intimidación y agresión levísima a la víctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mínima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la acción delictiva del acusado Angel Richard Sánchez Alfaro no se consumó y por tanto quedó en grado de tentativa; que, en tal virtud, es de aplicación el artículo dieciséis del Código Penal, por lo que debe precisarse que la condena por el delito contra el patrimonio, en la figura de robo agravado, es en grado de tentativa, tanto más si el Tribunal de Instancia en contradicción a lo que anotó en la parte resolutiva, así lo consideró en el tercer fundamento jurídico de la sentencia recurrida.
Tercero: Que, respecto al quantum de la pena impuesta, es de tener en cuenta que la Sala Penal Superior la fijo por debajo del mínimo legal, en siete años de privación de libertad, por lo que no es del caso disminuirla aún más.
Cuarto: Que, ahora bien, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República al decidir el recurso de nulidad número tres mil novecientos treintidós – dos mil cuatro ha sentado precedente vinculante en la Ejecutoria de fecha diecisiete de febrero del año en curso respecto a la determinación del momento en que se consuma el delito de robo agravado, concluyendo, en su quinto fundamento jurídico, que éste se consuma «…con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo»; que tal concepción, a juicio de esta Sala Penal Permanente, no es de recibo, puesto que el apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger la cosa – contrectatio – ni en el mero hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino con la illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no efectiva sobre la cosa –puede ser incluso momentánea, fugaz o de breve duración, así como de parte de lo sustraído para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposición de la misma-, lo que no sucede cuando se está persiguiendo al agente y se le captura en posesión de la misma; que, por consiguiente, es de considerar que hay tentativa, pese a la aprehensión de la cosa, cuando el imputado es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado o si en el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentánea o fugaz; que, siendo así, es de procederse conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo trescientos uno – A del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve.
Por estos fundamentos:
I. Declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento cuarentidós, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil cuatro, en cuento condena a ANGEL RICHARD SÁNCHEZ ALFARO como autor del delito contra el patrimonio – robo agravado consumado en agravio de Susana Eduvigez López salas de Valdivia; reformándolo: lo CONDENARON por robo agravado en grado de tentativa.
II. Declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto le impone siete años de pena privativa de libertad, y fija en quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada; con lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.
III. CONVOCARON al Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de esta Corte Suprema de Justicia de la República, a fin de determinar el momento de consumación en los delitos de robo agravado y se dicte la sentencia plenaria correspondiente; MANDARON se ponga en conocimiento de las dos Salas Jurisdiccional restantes de este Supremo Tribunal el tenor de las Ejecutorias con criterios discrepantes; con conocimiento del Ministerio Público.-
S.S.
SIVINA HURTADO
SAN MARTÍN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDOÑEZ
