Fundamentos destacados: 35. En el presente caso, la renuencia del Gobierno Regional de Junín a cumplir con el mandato legal que establece la creación de la Oredis se verifica no solo por la ausencia de respuesta al requerimiento explícito de creación de la Oredis formulada por Presidente de la Federación Regional de Personas con Discapacidad de Junín –Feredij mediante oficios de fechas 13 de setiembre de 2011 y 7 de marzo de 2012, sino por el tiempo transcurrido desde que se dictó la disposición expresa de crear estas oficinas, y en la cual incluso se estableció un plazo para dicha creación. El artículo 1 de la Ley N° 28 164 (publicada el 1 de enero de 2004) modificó el artículo 10 de la Ley N° 27050, y estableció la creación de las Oredis. El artículo de la misma Ley, prescribió, por su parte, que los gobiernos regionales tendrán un plazo de 120 días desde la fecha de publicación de la citada Ley para llevar a cabo dicha creación. Desde esa fecha hasta hoy han transcurrido más de diez años, sin que el Gobierno Regional de Junín haya cumplido con la creación de la Oredis.
36. Este Tribunal -como ya se dijo- tiene en cuenta que existen disposiciones legales cuya materialización puede encerrar cierta complejidad, dado que se requieren una serie de acciones, procedimientos y recursos para dar pleno cumplimiento a dichas disposiciones, pero en ningún caso la existencia de estas acciones intermedias pueden justificar el incumplimiento de la ley. Luego de diez años sin cumplirse el mandato que ordena la creación de la Oredis, sin que siquiera se vislumbre alguna acción orientada a dicha creación (conforme se aprecia del Plan Regional Concertado para las Personas con Discapacidad 2006-2016, aprobado mediante Ordenanza Regional N° 054-GRJ/CR, a fojas 21 -1 30 del Cuaderno del Tribunal Constitucional, donde se aprecia que el Coredis sigue siendo el único espacio de «concertación y participación» para el desarrollo de las personas con discapacidad, con total ausencia de alguna referencia a la futura creación de la Oredis), este Tribunal entiende que más que la dificultad para materializar una oficina de este tipo, no existe voluntad política en el Gobierno Regional de Junín para cumplir con lo que la Ley establece claramente.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 04104-2013-PC/TC, JUNÍN
En Lima, a los 18 días del mes de mayo de 2015, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Blume Fortini, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Diomedes Luis Nieto Tinoco contra la resolución de fojas 65-69, de fecha 13 de marzo de 2013, expedida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró improcedente la demanda.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de abril de 2012, el recurrente interpone demanda de cumplimiento. Solicita que el Gobierno Regional de Junín cumpla con crear e implementar la Oficina Regional para la Atención de las Personas con Discapacidad – Oredis, de conformidad con el artículo 10 de la Ley N° 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, y el artículo 2 de la Ley N° 28164. Asimismo, pide se cumpla con contratar a personas con discapacidad en el porcentaje que establece el artículo 33 de la Ley 27050.
El recurrente sostiene que, pese a haber requerido en su calidad de Presidente de la federación Regional de Personas con Discapacidad de Junín Feredij, al Presidente del Gobierno Regional de Junín, mediante oficios de fechas 13 de setiembre de 2011 y 7 de marzo de 2012, la creación de la Oficina Regional para la Atención de las Personas con Discapacidad Oredis; y pese a que la Ley N° 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, modificada por el artículo 1 de la Ley N° 28164, establece claramente que los Gobiernos Regionales deben crear dichas oficinas, bajo responsabilidad, la autoridad se muestra renuente a acatar el mandato legal referido. Asimismo, afirma que la Resolución de Presidencia N° 140-2006-1)RL-CONAD1S dispone con precisión que la estructura de dichas oficinas debe estar prevista en los documentos de gestión de los Gobiernos Regionales. Por otro lado, precisa que, y para el funcionamiento de esta oficina, el artículo 33 de la Ley N° 27050 ha dispuesto la contratación de personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no inferior al tres por ciento (3%) de la totalidad de su personal.
El Primer Juzgado Civil de Huancayo declara improcedente la demanda por considerar que el mandato cuyo cumplimiento se pretende no reúne los requisitos de procedencia establecidos en la STC 0168-2005-PC/TC, dado que no es incondicional, pues se requiere demostrar que la demandada tiene la capacidad de implementar en forma .adecuada con personal a cargo, infraestructura y presupuesto la oficina reclamada, lo que no puede hacerse en vía del proceso de cumplimiento por carecer esta de etapa probatoria. Igualmente, fundamenta que la disposición de crear una oficina a favor de las personas con discapacidad y de contratar personal discapacitado es general, por lo que no reconoce un derecho al recurrente, ni puede individualizarse al beneficiario de dicha medida. Finalmente, precisa que no se ha acreditado la necesidad urgente de discutir la pretensión en la vía del proceso de cumplimiento.
La Sala revisora confirma la apelada, por entender que el mandato contenido en las disposiciones cuyo cumplimiento se exige no es incondicional, sino que requiere la ejecución de una serie de procedimientos de carácter administrativo, requisitos y formalidades que deben verificarse previamente. Entre ellos, la Sala considera que se encuentra la coordinación técnica que el Gobierno Regional debe efectuar con el Consejo Nacional de Discapacitados (Conadis), quien debe prestar asesoría técnica para el funcionamiento y la capacitación de la oficina requerida, lo cual supone además asignaciones presupuestarias que no dependen exclusivamente de la demandada.
Contra la sentencia de vista, el recurrente interpone recurso de agravio constitucional. Allí sostiene que la necesidad urgente de dilucidación de la controversia en vía de proceso de cumplimiento viene dada por los datos que reflejan no solo una de las más altas tasas de personas con discapacidad en la Región Junín, sino una alta desprotección de los derechos de estas personas a la salud, a la educación y al trabajo. Asimismo, esgrime que actualmente el Gobierno Regional de Junín ha aprobado un Plan Regional Concertado para el Desarrollo de las Personas con Discapacidad, el cual, sin embargo, no puede ser adecuadamente materializado por la ausencia de un órgano técnico que se encargue de su ejecución. Finalmente, sostiene que la actual Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N° 29973, ha recogido también la obligación de crear la Oficina Regional para la Atención de las Personas con Discapacidad Oredis, con el objeto de supervisar y evaluar las políticas y los programas regionales en materias de discapacidad.
FUNDAMENTOS
1. Delimitación del petitorio
1. El objeto del presente proceso es que se cumpla lo siguiente: i) el artículo 10 de la Ley N° 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28164, que dispone la creación de la Oficina Regional para la Atención de las Personas con Discapacidad Oredis; y, ii) el artículo 33 de la misma Ley N° 27050, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28164, que establece la obligación de los gobiernos regionales de contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3% de la totalidad de su personal.
2. La Ley N° 27050, donde se contienen los artículos cuyo cumplimiento se exige, ha sido derogada por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 29973, publicada el 24 de diciembre de 2012. Sin embargo, la Ley N° 29973, nueva Ley General de la Persona con Discapacidad, ha reproducido los mismos mandatos contenidos en la ley derogada, situación que ha sido advertida por el recurrente en su recurso de agravio constitucional. En consecuencia, si bien la norma jurídica en la cual se encuentran contenidos los mandatos ha variado, los mandatos no han sido suspendidos en algunas de las etapas del presente proceso constitucional, por lo que no se ha producido la sustracción de la materia. En todo caso, este Tribunal entiende que los mandatos que son objeto del presente proceso, en esta instancia, son los siguientes: i) la creación de la Oficina Regional para la Atención de las Personas con Discapacidad Oredis, contenida hoy en el artículo 69.1 de la Ley N° 29973; y ii) la obligación de los gobiernos regionales de contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 5% de la totalidad de su personal, contenida hoy en el artículo 49 de la Ley N° 29973.
2. Procedencia de la demanda
3. De acuerdo al artículo 69 del Código Procesal Constitucional, un requisito especial para la procedencia de la demanda de cumplimiento es la presentación de un documento de fecha cierta donde se requiera el cumplimiento del mandato legal o administrativo cuya exigencia se solicita en el proceso constitucional.
4. En el caso de autos, este Tribunal aprecia que dicho requisito se encuentra cumplido solo en el caso de la pretensión referida a que se cumpla con la creación de la Oficina Regional para la Atención de las Personas con Discapacidad – Oredis. En efecto, a fojas 8, obra el Oficio N° 08-2011-PRE-FEREDIJ, de fecha 12 de setiembre de 2011, suscrito por don Luis Nieto Tinoco, en su calidad de Presidente de la Federación Regional de Personas con Discapacidad de Junín – Feredij, y dirigido al Presidente del Gobierno Regional de Junín, donde se solicita “1. Que mediante Ordenanza Regional se cree la Oficina Regional de Atención a las Personas con Discapacidad “OREDIS” de la Región Junín, para impulsar desde ahí políticas, programas y proyectos a favor de este sector vulnerable. 3. Audiencia con los dirigentes de la Federación Regional de Personas con Discapacidad de Junín para sustentar nuestro pedido y proponer alternativas de solución desde nuestra óptica”. Igualmente, a fojas 17 obra el Oficio N° 016-2010-PRE-FEREDIJ, de fecha 7 de marzo de 2012, suscrito por don Luis Nieto Tinoco, en su calidad de Presidente de la Federación Regional de Personas con Discapacidad de Junín Feredij, y dirigido al Presidente del Gobierno Regional de Junín, donde se solicita: “1. Que mediante Ordenanza Regional se cree la Oficina Regional de Atención a las Personas con Discapacidad “OREDIS” de la Región Junín, para impulsar desde ahí políticas, programas y proyectos a favor de nuestro colectivo”.
5. En consecuencia, la pretensión referida al cumplimiento de la obligación de los gobiernos regionales de contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 5% de la totalidad de su personal, contenida hoy en el artículo 49 de la Ley N° 29973, resulta improcedente, por no haberse cumplido el requisito especial de la demanda contenido en el artículo 69 del Código Procesal Constitucional.
3. Obligaciones internacionales del Estado peruano relacionadas con los derechos de las personas con discapacidad
6. Al ratificar la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas y su protocolo facultativo, mediante Resolución Legislativa 29127, el Estado Peruano asumió una serie de obligaciones internacionales orientadas a promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades por todas las personas con discapacidad. Parte consustancial a este compromiso es el de generar las condiciones orgánicas o institucionales que permitan alcanzar estos objetivos.
7. Es así que el literal a) del numeral 1. del artículo 4 de la mencionada Convención, cuenta con una previsión dirigida a los Estados, quienes se comprometen a: “a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención.”
8. De otro lado, en el ámbito regional, el Estado peruano aprobó, por medio de la Resolución Legislativa 27484, la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad comprometiéndose a adoptar: “… Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración” (Artículo III, Numeral 1, Literal a).
9. De las obligaciones internacionales adoptadas por el Estado peruano surge el deber de generar condiciones para garantizar los derechos de las personas con discapacidad, lo cual implica la adopción de medidas legislativas, lo que puede incluir reformas institucionales, las cuales permitan promover la inclusión de las personas con discapacidad, adoptando las ‘‘medidas positivas” necesarias para garantizar su efectiva igualdad. Siendo esto así, este Tribunal considera conveniente recordar algunas de estas medidas exigibles como son los ajustes razonables, el diseño universal y las medidas afirmativas propiamente dichas.
Ajustes razonables y medidas afirmativas.
10. La ya aludida Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas en su artículo 2 establece que: “Por ‘ajustes razonables’ se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.
11. Este Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de señalar que el trato homogéneo entre personas que poseen alguna discapacidad y personas que no padecen tal limitación puede suponer una forma de afectación del principio de igualdad por indiferenciación. Dicho principio, expresamente reconocido en el inciso 2o del artículo 2 de la Constitución, se vulnera cuando se trata de modo desigual a sujetos que se encuentran en la misma situación, pero también cuando existe un tratamiento exactamente homogéneo de sujetos que se encuentran en una condición claramente diferente.
12. En consecuencia, para asegurar condiciones de respeto del principio de igualdad, pueden resultar exigibles determinadas medidas que compensen la situación de desventaja que enfrentan las personas con discapacidad. En esa línea, en la STC 02437-2013-AA se sostuvo que “… todas las actividades en las que participa el ser humano -educativas, laborales, recreacionales, de transporte, etcétera- han sido planeadas para realizarse en ambientes físicos que se ajustan a los requerimientos y necesidades de las personas que no están afectadas de discapacidad. Su planificación, por lo tanto, ha respondido a una imagen del ser humano sin deficiencias físicas, sensoriales o mentales. Históricamente, pues se entorno ha sido hostil con las personas que sufren de alguna discapacidad. La falta de ambientes físicos adecuados a las necesidades de las personas con discapacidad ha desencadenado, primero, su marginación y, luego, su exclusión de todos estos procesos sociales, presentándose tales déficits de organización de la estructura social como el principal impedimento para que este sector de la población acceda al goce y ejercicio pleno de sus derechos y libertades”.
13. De lo que se trata no es de favorecer a unas personas con base en su discapacidad sino asegurarles que su condición no constituya un obstáculo para su realización personal y profesional en condiciones de igualdad con el resto de la sociedad. Está claro que para alcanzar tal situación de igualdad las personas con discapacidad, requerirán que se realicen determinados ajustes en las condiciones o infraestructura disponible, pero este es un tratamiento diferenciado impuesto por el principio incorporado en el inciso 2o del artículo 2 de la Constitución.
14. Esta lógica es la que adopta la Ley General de la Persona con Discapacidad en cuanto establece en su artículo 8.2 que: “Es nulo todo acto discriminatorio por motivos de discapacidad que afecte los derechos de las personas. Se considera como tal toda distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de uno o varios derechos, incluida la denegación de ajustes razonables. No se consideran discriminatorias las medidas positivas encaminadas a alcanzar la igualdad de hecho de la persona con discapacidad”.
15. Ahora bien, cuando se añade el adjetivo “razonable” a los ajustes que pueden ser demandados, se fija el límite de los mismos, dejando implícita la idea de que resultan exigibles mientras no impongan al obligado el deber de soportar una “carga indebida”. Ello bajo la comprensión de que la existencia de un costo económico por sí mismo no es impedimento para considerarlo razonable. En buena cuenta, cabría sostener que el ajuste puede ser considerado como razonable, y, por lo tanto, resultar exigible, siempre que resulte adecuado a las necesidades de la o las personas con discapacidad favorecidas y no imponga obligaciones desproporcionadas o costos excesivos al obligado a realizarlos.
16. Por otro lado, las medidas afirmativas, si bien favorecen a un grupo indeterminado pero determinable, están basadas en la necesidad de suplementar la posición de determinados sectores que se encuentran relegados o marginados como producto del género, la raza o la discapacidad, entre otros factores. El propio constituyente ha dispuesto que se brinde especial protección a la madre, al niño, al adolescente y al anciano en abandono. El artículo 7 de la constitución añade que: “La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”. A su turno, el artículo 23 establece que se debe brindar especial protección: “… a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”. En dicho contexto constitucional queda claro que deben existir medidas afirmativas que aseguren el respeto de la dignidad y la integración social y laboral de las personas con discapacidad.
17. Como es evidente, la Constitución se limita a presentar el marco dentro del que debe desenvolverse el legislador estableciéndole un deber positivo de actuación sin especificar el concreto contenido que debe tener esa especial protección. Este Tribunal, en reiterados casos, ha admitido, de modo explícito la legitimidad de las medidas afirmativas, en cuanto sostuvo que: el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o, en general, tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como ‘discriminación positiva o acción positiva affirmative action ‘. La finalidad de esta acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado” (STC 00048-2004-PI/TC, Fundamento Jurídico 63. Este criterio sería reiterado en las STC 00050-2004-AI/TC, 00033-2007-PI/TC y 02861 -2010-PA/TC, entre otras).
Igualdad y diseño universal de entornos
18. Independientemente de la existencia de un derecho fundamental a que las personas con discapacidad sean objeto de ajustes razonables, en los términos planteados en el fundamento quince de esta misma sentencia, el principio de igualdad exige también que las instalaciones y servicios públicos sean concebidos con un “diseño universal”, resultando en consecuencia accesibles a todos.
19. La ya referida Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad señala al respecto que los Estados se comprometen a: “Emprender o promover la investigación y el desarrollo de bienes, servicios, equipo e instalaciones de diseño universal […] que requieran la menor adaptación posible y el menor costo para satisfacer las necesidades específicas de las personas con discapacidad, promover su disponibilidad y uso, y promover el diseño universal en la elaboración de normas y directrices”
20. De lo expuesto se deduce que el diseño de productos, entornos, programas y servicios debe estar pensado para que estos puedan ser utilizados por todas las personas, en la mayor medida posible. Aquello debe incluir la correcta orientación de las personas con discapacidad física, mental o sensorial. El “diseño universal” no supone la exclusión automática de determinadas ayudas técnicas que pudieran resultar indispensables para orientar a grupos particulares de personas con discapacidad, cuando esto resulte indispensable. En buena cuenta, la inclusión de las personas con discapacidad exige favorecer el desarrollo de entornos que les permitan orientarse por sí mismas, posibilitando el ejercicio universal del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
3. Acerca de la obligación legal de crear la Oficina Regional para la Atención de las Personas con Discapacidad – Oredis
Sobre la posibilidad de ordenar el cumplimiento de esta obligación legal en sede del proceso de cumplimiento
21. Una primera cuestión a analizar por este Tribunal es si el cumplimiento de un mandato de este tipo puede ser exigido en la vía del proceso constitucional de cumplimiento. Y es que, de acuerdo a las resoluciones de las dos instancias o grados previos, ello no sería posible, pues el mandato requerido no cumple la exigencia de incondicionalidad contenida en el inciso e) del fundamento jurídico 14 de la STC 0168-2005-PC/TC. En efecto, de acuerdo a la sentencia del Primer Juzgado Civil de Huancayo, la obligación de crear la Oficina Regional de Atención a las Personas con Discapacidad – Oredis está condicionada a la capacidad del gobierno regional respectivo para implementar con personal a cargo, infraestructura y presupuesto la oficina reclamada, condición que no puede examinarse en el proceso de cumplimiento por carecer este de etapa probatoria. Por su parte, para la Sala revisora la creación de la Oficina requerida está condicionada a la coordinación respectiva con el Conadis, quien debe prestar asesoría técnica para el funcionamiento y la capacitación de la mencionada oficina, lo cual supone además asignaciones presupuestarias que no dependen exclusivamente del gobierno regional demandado.
22. La condicionalidad en el cumplimiento de un mandato legal o un acto administrativo, puede presentarse tanto en la forma de condiciona1idadcs jurídicas como en la forma de condicionalidades En lo que respecta a las primeras, ellas se presentan cuando el cumplimiento de una exigencia legal o administrativa se encuentra mediada por determinadas condiciones (contenidas en el ordenamiento jurídico) que deben cumplirse para que la obligación legal o administrativa resulte exigible. Así, por ejemplo, cuando el artículo 4 de la Ley 23908 establece que el reajuste de las pensiones se efectuará con una periodicidad trimestral, condiciona dicho reajuste a las variaciones del costo de vida y al equilibrio financiero del Sistema de Pensiones y del Régimen de Prestaciones de Salud. Es decir, la norma no se cumple perentoriamente, sino que su cumplimiento está sujeto a la comprobación de si se presentan los presupuestos que habilitan la producción de su consecuencia jurídica. En estos casos la justificación de que el cumplimiento de dicho mandato se ventile en sede del proceso contencioso-administrativo, y no en el proceso de cumplimiento, es -como dijo este Tribunal en la STC 0168-2005-PC/TC (fundamento 15-17)- el carácter sumario y breve del proceso constitucional, donde no cabe la actuación de diversos medios probatorios que acrediten el cumplimiento o no de dichas condicionalidades. La idea de preservar el carácter especial, casi ejecutivo, del proceso de cumplimiento, es la idea que subyace en la exigencia del requisito de no condicionalidad del mandato.
[Continúa…]
