Sumario: 1. Introducción, 2. Cuatro razones por las cuáles la suspensión perfecta ha constituido una medida compleja, 2.1. Desconocimiento de la aplicación de la suspensión perfecta, 2.2. La suspicacia del empleador peruano, 2.3. No contestar el requerimiento, 2.4. El desconocimiento del trabajador peruano de sus derechos laborales, 3. Propuestas, 4. Comentarios finales.
1. Introducción
A puertas de la entrada en vigencia del segundo tramo de la emergencia sanitaria nacional (segundo periodo de la suspensión perfecta) y del otorgamiento de la Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19 (bono dependiente). En este artículo pasaremos haremos un recuento de qué es lo que habría ocurrido con la suspensión perfecta y cuáles habrían sido algunas de las razones por las que a la fecha existen tan pocas aprobaciones en la tramitación de estos procedimientos.
Cabe indicar que se analizará sólo al grupo de empresas que tienen entre 1 a 10 trabajadores, en donde se concentra la mayor cantidad de empresas, esto es, un aproximado de 16,273 empresas (en promedio casi el 80% de solicitudes)[1].
Finalmente, plantearemos algunas propuestas y comentarios qué consideramos se deben tener en cuenta para la aplicación del segundo tramo de la suspensión perfecta dado la ampliación de la emergencia sanitaria que se ha producido hasta el 07 de setiembre del presente año.
2. Cuatro razones por las cuáles la suspensión perfecta ha constituido una medida compleja
2.1. Desconocimiento de la aplicación de la suspensión perfecta
La regulación de la suspensión perfecta de labores desde sus inicios no fue del todo clara debido a los requisitos se fueron sumando y restando conforme pasaban los días.
De esta manera, el Decreto de Urgencia 038-2020 esbozó tenuemente los alcances de esta figura, y luego mediante los Decretos Supremos 011-2020-TR y 012-2020-TR se desarrollaron características específicas y requisitos.
Por su parte, la Sunafil, encargada la respectiva verificación de hechos, ha aprobado hasta el momento tres versiones del “Protocolo sobre la realización de acciones preliminares y actuaciones inspectivas, respecto a la verificación de la suspensión perfecta de labores en el marco del Decreto Supremo de Urgencia 038-2020, que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID – 19” (el protocolo).
Este contexto de imprecisión normativa requirió que los empleadores estuvieran constantemente revisando la normativa laboral, a fin de poder alinear sus solicitudes de suspensión perfecta de labores a los nuevos requisitos.
En primer lugar, los empleadores deben presentar información precisa a través del portal del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, indicando principalmente la causal o causales que alega, los datos de los trabajadores que incluyó en la medida y el periodo de la suspensión perfecta de labores. En esta etapa, la remisión de documentos adicionales que acrediten la causal es potestativa.
En segundo lugar, la Sunafil notificará al empleador un requerimiento para que este presente la información que sustente la causal de la suspensión perfecta de labores, brindándole un plazo de 3 a 5 días.
Dicho requerimiento comprende alrededor de 30 documentos que el empleador debe presentar mediante la Casilla Electrónica. En esta etapa, la presentación de documentos es obligatoria.
Al respecto, se ha escuchado una disconformidad con el plazo otorgado por la autoridad inspectiva. Sin embargo, dicha relación de documentos es de público conocimiento toda vez que se encuentra establecidas en el Anexo II del Protocolo, cuya última versión fue aprobada mediante la Resolución de Superintendencia 096-2020-SUNAFIL.
En dicho requerimiento, se solicita información para acreditar el cumplimiento de los requisitos necesarios para que válidamente una empresa pueda acogerse a la suspensión perfecta de labores.
Es decir, no se tratan de documentos nuevos o que el empleador deba recién elaborar una vez sea notificado con el requerimiento, sino que, por el contrario, son documentos con los que el empleador debe contar incluso antes de presentar su solicitud.
De esta manera, el empleador debería presentar la documentación completa, adecuada y de forma ordenada ya que, según el protocolo, el servidor actuante tiene la potestad, pero no la obligación de requerir información adicional o complementaria, más aún si esta información ya se encuentra detallada en el respectivo requerimiento, razón por la cual la documentación deberá ser lo más clara posible y dirigida a acreditar los requisitos establecidos por la norma.
En este sentido, es importante que el empleador presente información de buena calidad porque como mínimo los documentos presentados ante la Autoridad Inspectiva de Trabajo deberían ser legibles y en lo posible deberían estar completos, considerando que muchas comunicaciones se han realizado utilizando medios informáticos de comunicación.
Respecto a este punto, a fin de acreditar la comunicación a los trabajadores de la adopción de medidas previas, la invitación a negociar y la propia suspensión perfecta de labores, creemos que no bastaría con presentar una captura de pantalla del envío de la información, sino que también se debería adjuntar el acuse de recibo de la misma en el que se verifique la fecha cierta de notificación.
Asimismo, resulta relevante mencionar que la información debe sustentar la suspensión perfecta de labores de los trabajadores incluidos en la declaración jurada presentada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo y por el periodo especificado en dicho documento.
Si posteriormente se decidió incluir a otros trabajadores o ampliar el plazo se debería presentar una nueva solicitud o solicitar el desistimiento de la primera solicitud y presentar una segunda solicitud completa.
Dicho de otra manera, si se continua con la solicitud inicial el empleador no debería presentar información por más trabajadores o trabajadores diferentes a los de la solicitud; y la información debe ser por el periodo declarado en la solicitud.
Por su parte, el protocolo señala que el servidor actuante se deberá comunicar con los trabajadores y entrevistarlos, razón por la cual el empleador deberá proporcionar los datos de contacto del trabajador, correo electrónico y teléfono.
En tal sentido, no sería válido que el empleador consigne su propio número de celular o correo electrónico como si fuera el del trabajador o colocar un mismo correo electrónico para todos los trabajadores involucrados en la medida de suspensión.
Otro tema que los empleadores deberán tener presente son los plazos establecidos para la suspensión perfecta de labores. Por un lado, las negociaciones previas, como su nombre lo indica, deberían darse antes de que la empresa decida acogerse a la suspensión perfecta de labores.
Asimismo, la norma señala que debe existir una invitación a negociar y no necesariamente un acuerdo, razón por la cual es tan importante que la empresa acredite que existió este diálogo con el trabajador.
En el mismo sentido, la normativa de la suspensión perfecta de labores señala que la comunicación al trabajador informándole que se encuentra incurso en dicha medida, debe ser previa a su adopción.
Por ello, no es correcto que el empleador comunique al trabajador el 05/05/2020, por ejemplo, que se encuentra en suspensión perfecta de labores desde el 01/05/2020 (la normativa señala que la comunicación debe ser previa).
Asimismo, no es conforme a la normativa que el empleador inicie la suspensión perfecta el 15/06/2020 y presente su solicitud el día 19/06/2020 (la normativa señala que el empleador comunica a la Autoridad Administrativa de Trabajo como fecha máxima hasta el día siguiente de adoptada la suspensión)[2].
Es posible que las empresas no hubieran comunicado a sus trabajadores sobre la suspensión perfecta sino más bien les hayan hecho firmar un convenio de licencia sin goce de haber ¿Sería considerado válido?
Consideramos que no, ya que el convenio de licencia sin goce de haber es un acto bilateral a diferencia de la decisión de la suspensión perfecta que es un acto unilateral comunicado por el empleador a los trabajadores involucrados en la medida.
Ahora bien, respecto al sustento específico de las causales alegadas para la adopción de la suspensión perfecta de labores, se debe señalar que no se deben confundir los supuestos. Por un lado, tenemos la que se sustenta en la naturaleza de sus actividades y por otro la afectación económica.
Por ello, para sustentar una suspensión perfecta de labores por la naturaleza de sus actividades por la imposibilidad del trabajo remoto, el empleador deberá proporcionar la información pertinente que acredite por qué el puesto de trabajo requiere la presencia del trabajador en el centro de trabajo.
Por ende, el empleador puede presentar, por ejemplo, el contrato de trabajo donde se detalle las funciones asignadas al puesto de trabajo o el manual de organización y funciones.
Dicho de otra manera, el empleador además de consignar el nombre del puesto de trabajo, debería señalar claramente las funciones o herramientas que requiere el puesto de trabajo que hacen imposible que el trabajador realice trabajo remoto.
Respecto a la imposibilidad de aplicar la licencia con goce, el Decreto Supremo 011-2020-TR establece 4 supuestos:
- Cuando la jornada del empleador cuenta con distintos turnos que cubren su actividad continua a lo largo de las 24 horas del día.
- Cuando, por la naturaleza riesgosa de las actividades la extensión del horario pueda poner en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores.
- Cuando el horario de atención del empleador se sujete a restricciones establecidas por leyes u otras disposiciones normativas o administrativas.
- Otras situaciones que manifiestamente escapen del control de las partes
De esta manera, podemos observar que, si el empleador se encuentra en uno o varios de los supuestos antes descritos, no basta con que lo señale en un documento, si no que deberá acreditarlo mediante la presentación de los turnos de todos los trabajadores, el horario de trabajo del establecimiento donde se opere, la restricción normativa que impida la ampliación de la jornada del trabajador, entre otros.
Ahora bien, respecto a la causal de afectación económica pareciera que ha sido la más usada por los empleadores ya que las restricciones establecidas por el aislamiento social obligatorio han impedido total o parcialmente el desenvolvimiento normal de las actividades económicas. Asimismo, la norma ha señalado que esta causal también es un supuesto que sustenta la imposibilidad de otorgar el trabajo remoto y la licencia con goce.
Sobre esta causal, se debe tener en consideración, en primer lugar, que no se pudo haber incluido en las suspensiones de abril, a los trabajadores respecto de los cuales se otorgó el subsidio del Decreto Urgencia 033-2020.
Por ello los empleadores no solo deben de brindar información sobre el monto y destino de dicho concepto, sino que, además, deberían detallar respecto de qué trabajadores fue otorgado este subsidio.
En segundo lugar, el empleador debe calcular la ratio de afectación económica y brindar la documentación sustentatoria. Para ello, se debe tomar en cuenta la información de ingresos y de planillas del mes previo a la adopción de la medida comparada con la del mismo mes del año 2019. En el caso no haber registrado ventas en el casillero 301 del PDT 621 del mes previo de la adopción de la medida, no es necesario el cálculo de la respectiva ratio.
En el caso de suspensiones parciales consideramos que el desconocimiento puede ser aún más grande ya que las empresas deberían acreditar cuál es la razón por la que eligen a un trabajador respecto de otro, teniendo ambos el mismo cargo, ya que esto puede quizás implicar en el trasfondo una afectación del derecho a la no discriminación[3].
Es por ello que el empleador debería proporcionar la documentación que sustente el criterio y razonabilidad de la selección solo de algunos trabajadores, respecto a otros.
2.2. La suspicacia del empleador peruano
Sin duda, la suspicacia en el Perú podría manifestarse en las suspensiones perfectas de las siguientes maneras:
- Es posible que los empleadores incluyeran en la suspensión perfecta a personas que no fueran realmente trabajadores, quizás a familiares, a fin de ser beneficiados con el bono dependiente. Pareciera, en este punto, que no existe mecanismo de identificar estas situaciones.
- Las distintas fases de reactivación económica que se han dado en las últimas semanas han implicado que algunas empresas reinicien sus labores, a pesar de haber manifestado en su solicitud que se encontraban en una suspensión perfecta total y la atención que han venido brindando podría haberse dado a través del reparto a domicilio. En este contexto, lo correcto sería que las empresas, previa a la realización de estas actividades, lo informen a la Autoridad Inspectiva de Trabajo.
- Es posible que las empresas, por ejemplo, instituciones educativas, señalaran haberse acogido a una suspensión perfecta de labores total, e incluso tener un solo trabajador suspendido inscrito en la planilla electrónica, sin embargo, es posible que siguieran funcionando ¿con quiénes podría seguir funcionando? ¿con trabajadores informales? ¿con docentes que se encuentran bajo recibos por honorarios?
- En vista de que se avecinaba una improcedencia de la suspensión perfecta algunas empresas podrían haber optado por cesar a sus trabajadores, lo que tendría que ser comunicado a la Autoridad Administrativa de Trabajo y a la Autoridad Inspectiva de Trabajo, incluso es posible que las empresas cesaran a sus trabajadores previamente al pedido de suspensión y a pesar de ello podrían haberlos colocado como trabajadores involucrados en la suspensión perfecta.
- Es posible que el gerente general tuviera un sueldo elevado todos los meses de S/10,000, incluso hasta el año anterior de comparación de la suspensión, sin embargo, el mes previo al inicio de la suspensión declara un sueldo de S/. 1,000.00 (de hecho, no está prohibida la reducción de la remuneración cumpliendo con todos los requisitos), frente a lo cual nos preguntamos ¿Con qué finalidad? Posiblemente, con el fin de que el Estado le otorgue el bono[4].
Estas son algunas de las acciones que el empleador peruano podría haber efectuado en el marco de la suspensión perfecta, frente a ello sería necesario que se emitan precisiones normativas para evitar el abuso del Derecho.
2.3. No contestar el requerimiento
El aislamiento social obligatorio impactó directamente, entre otros aspectos, en los trámites administrativos. En tal sentido, las entidades públicas implementaron plataformas virtuales de atención y priorizaron el uso de los medios informáticos de comunicación.
La Autoridad Administrativa de Trabajo e Inspectiva no fueron ajenas a este cambio, por ello, las solicitudes de suspensión perfecta de labores se presentaron mediante un aplicativo desarrollado por la primera, en la cual el empleador necesariamente debía consignar un correo electrónico para las futuras notificaciones.
De esta manera, el empleador tiene la obligación de mantener habilitado dicho medio de comunicación y revisarlo, ya que durante el aislamiento social obligatorio era el único canal de comunicación con la administración pública.
La Autoridad Inspectiva de Trabajo, para realizar la verificación de hechos de la suspensión perfecta de labores, notifica mediante correo electrónico o casilla electrónica al empleador con un requerimiento, el cual se encuentra enmarcado en las disposiciones del respectivo Protocolo, otorgando un plazo de 3 o 5 días dependiendo de la condición MYPE o no de la empresa. Es obligación del empleador respetar los plazos y cumplir con proporcionar toda la información contenida en el requerimiento.
En caso el empleador no remitiera la información por correo electrónico o casilla electrónica, se le solicitará por segunda vez la información, de acuerdo al Protocolo, siempre y cuando exista un plazo de 5 días antes del vencimiento de la orden de inspección.
Consideramos que, si la empresa no ha cumplido con la presentación de los documentos en el plazo dispuesto, no es responsabilidad finalmente de la Autoridad Administrativa de Trabajo y tampoco de la Autoridad Inspectiva de Trabajo.
Mencionamos esto porque recientemente se ha venido señalando que un gran número de suspensiones perfectas vienen siendo declaradas improcedentes; por lo que consideramos que, en esta situación de incumplimiento de presentación de información frente al requerimiento administrativo, se encuentra un alto porcentaje de empresas.
2.4. El desconocimiento del trabajador peruano de sus derechos laborales
El desconocimiento de la forma en que se aplica la suspensión perfecta de labores no sólo ha sido una cuestión del empleador sino también del trabajador. Muchos de estos últimos deben pensar que el principal responsable del no pago del bono dependiente es el Estado.
Sin embargo, conforme lo indicábamos en los puntos 1 y 3 antes descritos, muchas de las empresas no han acreditado mediante la presentación de documentos los requisitos establecidos por la normativa o simplemente no han presentado los documentos requeridos.
Creemos que los trabajadores piensan que si el Estado no les otorga el bono dependiente no tendrán ningún otro beneficio, siendo, por ende, necesaria una gran tarea por parte del sector trabajo para promover el conocimiento de los derechos de todos los trabajadores.
Asimismo, consideramos que es el propio trabajador[5] que también debe preocuparse por conocer cuáles son sus derechos y saber que, si le deniegan la suspensión perfecta al empleador, éste debe pagar las remuneraciones de cada mes y todos los beneficios sociales que dejó de percibir por encontrarse en una suspensión perfecta improcedente.
3. Propuestas
- Creemos que es necesaria la implementación de un mecanismo que impida que el empleador que se acoja a la suspensión perfecta de labores contrate nuevos trabajadores para desempeñar las mismas labores ya que estos podrían ser empleados para reemplazar a aquellos se han sido incluidos en la medida o, en todo caso, debería existir la obligación de volver a contratar a aquellos cuyos contratos vencieron en el interín. Ello debido a que la justificación de la suspensión perfecta de labores es, precisamente, la de mantener vigente el vínculo laboral.
- Consideramos que la regulación debería plantear algunos requisitos adicionales para el otorgamiento del bono dependiente, como, por ejemplo, que la remuneración regular percibida durante los 6 últimos meses previos a la suspensión perfecta no supere el promedio de los S/2,400.00 mensuales.
- En el caso de desistimiento de las empresas, se debería generar aleatoriamente órdenes de inspección a fin de verificar si las empresas están pagando las remuneraciones que le corresponde a los trabajadores por el período en el que en un primer momento solicitaron la suspensión. Es posible que muchas de estas empresas sean informales e incluso pueden negar el vínculo laboral y por ende es posible que su pedido de pago de remuneraciones sea denegado al no tener pruebas del mismo (lo que la mayoría de veces ocurre), pero teniendo una declaración jurada del empleador que acepta el vínculo laboral no tendría éste fundamentos para negar la relación laboral.
- Nos parece que desde un inicio debió generarse una regulación diferenciada, pues vemos de la enumeración de las razones (primera razón) que la gran mayoría de denegaciones podrían haberse dado por el desconocimiento del empleador al momento de adoptar esta medida. Claramente, las empresas más grandes manejan mayores recursos y con ello tienen acceso a un asesoramiento adecuado, además que por el volumen de sus movimientos se encuentran más familiarizados con las plataformas virtuales como las dadas por Sunat. En contraste de las microempresas, donde muchas veces son los mismos dueños quienes realizan los trámites o contratan los servicios de un tercero no especializado. Quizás en este punto debería plantearse una acción de la Sunafil, para el área específica de prevención y asesoría, que brinde capacitaciones a las empresas y les informe qué documentos deben presentarse a fin de no generar más conflictos sociales.
- Imaginemos que un trabajador suspendido fallece (más aún en época de pandemia), ¿quién cobraría el bono dependiente? ¿cómo se haría efectivo ello? Quizás es necesario disponer los mecanismos necesarios de cobro.
- Sin duda es necesaria la existencia de filtros para determinar cuáles son las empresas a quienes se les debe otorgar la procedencia de la suspensión, y no otorgar abiertamente a todas, porque si el Estado hubiera querido desde un inicio efectuar ello, no hubiera generado todos los gastos administrativos y de personal para verificar la gran cantidad de suspensiones perfectas a nivel nacional (más de 29 mil solicitudes)[6], o se hubiera otorgado un bono universal dependiente; es más el personal inspectivo y administrativo se hubiera dedicado a verificar las grandes cantidades de denuncias que se tiene acumulado, esto es, más de 21 mil 735 denuncias virtuales [7].
- Es necesario que todas las empresas beneficiadas con la suspensión perfecta tengan a todos sus trabajadores en planilla y no estén bajo el manto de la informalidad.
- Es posible que hubiera existido un cumulo de situaciones que implican un claro abuso del derecho, de asesoría profesional para las microempresas que les aseguraba la obtención de la aprobación de la suspensión perfecta de laborales sin conocer los documentos y requisitos que se exigían para esto; y es posible que esto haya llevado a que los empleadores presenten cualquier información o documentación diferente a lo que la norma exige.
4. Comentarios finales
Ante el incumplimiento laboral las micro y pequeñas empresas pueden, como último argumento, sencillamente indicarles a sus trabajadores que si lo desean presenten su denuncia o una demanda por el pago de la remuneración y los beneficios sociales que les corresponde.
Seguramente estos trabajadores tendrán muchas oportunidades para obtener un resultado favorable; sin embargo, el sistema judicial ya tenía una alta carga procesal y la autoridad administrativa de trabajo también adolece de ello; incluso ahora ambas instituciones deben tener mucha más demandas y denuncias.
El bono dependiente, debería ser otorgado a quienes realmente lo necesitan, a los trabajadores vulnerables para cubrir el mínimo de sus necesidades; es por ello que existe un tope de S/.2400 de salario para que proceda su otorgamiento.
Dicen que la pandemia amenaza con sacar lo peor de la humanidad, coincidimos en ello por todo lo que hemos observado en los últimos meses, pero también que nos dejará muchos aprendizajes.
Debemos reflexionar qué nos dejará en nuestro caso, empleadores que quieren seguir incumpliendo las normas laborales, trabajadores que quieren seguir desconociendo sus derechos, ciudadanos que se tienen que mover con el vaivén del mercado porque no tiene más oportunidades laborales.
Se dice que el Estado ha tenido un marco protector, sin embargo, observamos que a pesar de ello tenemos una alta tasa de desempleo[8]. Ahora, imaginemos que el Estado por ejemplo adopta la posición de algunos especialistas de flexibilizar el contrato temporal (lo que incluso va en contra de lo establecido en nuestra constitución y la jurisprudencia constitucional cuando ha reconocido el principio de estabilidad laboral de salida y esta no ha sido modificada); creemos que esta tasa de desempleo se incrementaría en vez de generar empleo (que es lo que supuestamente buscan los defensores de esta postura flexibilizadora).
Consideramos que el Estado ahora más que nunca debe ser observador del cumplimiento de las normas laborales y de las medidas de seguridad y salud laboral.
Finalmente, creemos que es momento de repensarnos como Estado, empleadores y como trabajadores, porque necesitamos un país más justo para todos.
[1] Disponible aquí.
[2] Numeral 6.2 y 6.3. del artículo 6 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020 Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas.
[3] Situación prohibida según el numeral 5.3. del artículo 5 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020 Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas.
[4] A fin de percibir el bono el trabajador debe tener una remuneración de menos de S/. 2,400.00, en la última remuneración mensual percibida por el trabajador antes de la fecha de inicio de la suspensión perfecta de labores (literal c) del artículo 16 en concordancia con el numeral 13.1. del artículo 13 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR).
[5] No debe seguir sumándose más mitos sobre el Derecho Laboral. Disponible aquí.
[6] Disponible aquí.
[7] Disponible aquí.
[8] Disponible aquí.
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