Fundamento destacado. Undécimo. Respecto al segundo tema, esto es, si el fiscal puede ser testigo, en principio, el fiscal tiene que mantener la objetividad, no está sometido a la imparcialidad porque de suyo su rol de sujeto procesal litigante lo compromete a parcializarse con su teoría del caso, dado el marco normativo y constitucional que regula su actuación. Entonces, en abstracto, si el fiscal es fuente de información o un eventual órgano de prueba, no puede realizar actos de investigación, mucho menos acusar —su intervención testifical es indispensable e incompatibiliza con su tarea de director de la pesquisa—, o bien no debe haber seguido investigando el hecho, porque carecería de objetividad al ser parte de la noticia criminal.
∞ Sin embargo, una cosa es que el fiscal no pueda investigar si posee la condición de fuente u órgano de prueba del hecho delictivo y otra que las actuaciones que hubiera realizado el fiscal Neper Pinares Elguera sean ilegales o no puedan ser utilizadas como material probatorio de lo que aconteció ante su presencia, además de ser posible que informe sobre la investigación realizada. De otro lado, en este caso, la incompatibilidad inherente se supera, pues el testigo-fiscal declaró sobre su actuación en torno a la intervención realizada aquella única vez, dado que fue otro fiscal que finalmente se encargó de la investigación en el proceso, como expuso el testigo en el juicio oral (foja 157 del cuaderno de debate). Por último, sustrayendo el análisis probatorio del testimonio del fiscal Neper Pinares Elguera, la actividad probatoria ha sido suficiente para quebrantar la presunción de inocencia. No resulta un acto ilegal su intervención en la aurora de la investigación en el presente caso; tampoco posee la potencia para inocular de inconstitucionalidad el restante acervo probatorio con el cual se ha justificado debidamente la sentencia recurrida. No es de recibo este argumento casatorio.
Sumilla. Peculado de uso: I. La Directiva n.° 001-2017-33ª BRIG-INF/S-1/02.15.00, emitida el veinticinco de mayo de dos mil diecisiete, regula en el apartado 12 de las disposiciones particulares (foja 239 vuelta del cuaderno de debate) la autorización expresa del uso del vehículo del Ejército con el fin de realizar las rondas especiales; sin embargo, dicho documento resulta apócrifo, dado que no fue reconocida su fuente ni su vigencia, lo que no permite acreditar la hipótesis del procesado, tanto más porque no fue incluido dentro del bagaje probatorio, pues el ofrecimiento de dicho documento como medio probatorio (foja 236 del cuaderno de debate) fue declarado inadmisible (foja 248 del cuaderno de debate) por la Sala Superior.
II. Es cierto que la referida directiva es una norma legal y como tal no necesitaría ser probada, pero esta directiva en particular evidencia duda sobre su vigencia (data del veinticinco de mayo de dos mil diecisiete, que era coetánea al suceso, pero no fue ofrecida oportunamente ni admitida como prueba para el juicio oral), su validez y su autenticidad (el Informe n.° 014/33 Brig Inf/SEPER/MAR, del veinticuatro de agosto de dos mil veintiuno, que tampoco se admitió, señala que dicha directiva fue firmada por el general de brigada CARLOS JAVIER ROMERO VON BANCELS y que no se encuentra vigente y que la anterior a esta no fue encontrada en los archivos de la brigada); entonces, no puede ser tratada como una norma legal, sino que debe ser considerada como un documento que necesariamente debió ser incorporado al caudal probatorio de acuerdo con la forma establecida en el código adjetivo para ser sometido al contradictorio, pero ello no ocurrió.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 1115-2022, CUSCO
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, veintidós de noviembre de dos mil veinticuatro
VISTOS: el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del acusado CARLOS JAVIER ROMERO VON BANCELS contra la sentencia de vista del cinco de abril de dos mil veintidós (foja 270 del cuaderno de debate), expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Corrupción de Funcionarios-Sede Central de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que confirmó la sentencia de primera instancia del veintiséis de octubre de dos mil veintiuno (foja 138 del cuaderno de debate), que estableció la responsabilidad del citado acusado por el delito de peculado de uso —primer párrafo del artículo 388 del Código Penal—, en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada de Cusco, y le impuso ciento ochenta días-multa, así como el pago solidario de S/ 4500 (cuatro mil quinientos soles) por concepto de reparación civil a favor del Estado. De oficio, revocó la misma sentencia en el extremo que le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de tres años, así como cuatro años de pena de inhabilitación, y reformándola en dicho extremo le impuso tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de dos años, con las mismas reglas de conducta fijadas por el a quo, e inhabilitación por tres años para ejercer u obtener cargo o función pública, de conformidad con lo previsto por el artículo 36 del Código Penal, con la precisión de que corresponde a CARLOS JAVIER ROMERO VON BANCELS el grado de participación de autor, sin condena al pago de costas.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Procedimiento en primera instancia
Primero. El fiscal provincial, mediante requerimiento del tres de mayo de dos mil diecinueve (foja 2 del expediente judicial), formuló acusación contra CARLOS JAVIER ROMERO VON BANCELS —autor— y otro1 por el delito de peculado de uso —previsto en el primer párrafo del artículo 388 del Código Penal—, en agravio del Estado. Solicitó que se le imponga la pena de cuatro años de privación de libertad efectiva e inhabilitación por el plazo de cuatro años. Los hechos atribuidos fueron los siguientes:
El diez de junio de dos mil diecisiete a las 21:00 horas, el denunciante Andherson Cáceres Herrera recibió una llamada telefónica anónima y le indicaron que en la puerta de la discoteca Face to Face se encontraba estacionado un vehículo del Estado de placa EG0834, marca Toyota, modelo HILUX, de color negro oscuro. A las 23:00 horas del mismo día (diez de junio de dos mil diecisiete), el denunciante Andherson Cáceres Herrera se dirigió a la policía, quienes se comunicaron con el representante del Ministerio Público, Neper Pinares Elguera (fiscal adjunto de la fiscalía Anticorrupción de La Convención) y efectuadas las coordinaciones, se constituyeron a la 1:30 horas de la madrugada del once de junio de dos mil diecisiete a la referida discoteca y aproximadamente a las 3:00 horas de la madrugada de ese día (once de junio de dos mil diecisiete) salieron de la discoteca un grupo de quince personas en aparente estado de ebriedad, la mayoría de porte militar, procediendo el conductor de nombre Milton César Yalta Trigoso, vestido con polo oscuro, acompañado de CARLOS JAVIER ROMERO VON BANCELS, vestido con polo blanco tipo camisa, a abordar el vehículo de placa EG0834, siendo intervenidos por el fiscal y personal de la policía, que luego de identificarse indicaron “este vehículo es del Estado” y luego de que un compañero de los intervenidos intentó obstaculizar la diligencia cuando el fiscal procedía a identificar a los intervenidos, emprendieron la fuga al interior de la camioneta, los siguieron pero no lograron ubicarlos en la ciudad de Quillabamba, sin embargo, se logró filmar la intervención y fuga de los imputados.
∗ Frente a la fuga de los intervenidos se solicitó informe al Cuartel Fuerte Pachacútec de Mangomarca, quienes remitieron copia simple del cuaderno de registro denominado “Registro de Entrada y Salida de Vehículos Militar del Fuerte Pachacútec”, cuya sección correspondiente a los días diez y once de junio del dos mil diecisiete figura el nombre de Milton César Yalta Trigoso, quien habría sido la persona que retiró el vehículo de placa EG0834 del interior de cuartel, y entrevistado el trece de junio de dos mil diecisiete manifestó que a las 23:00 horas el general ROMERO VON BANCELS le indicó que “harían un operativo especial” por lo que abordaron la referida camioneta, se dirigieron a la plaza de armas para luego acudir a la puerta de la discoteca Face to Face, lugar en que el referido general bajó del vehículo y le indicó que esperara, al promediar las 2:25 horas el general volvió y se dirigieron por las calles aledañas al cementerio para finalmente retornar a la referida discoteca [sic].
∞ Posteriormente, en los mismos términos que el dictamen fiscal acusatorio, se dictó el auto de enjuiciamiento del dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve; asimismo, se precisó que la parte agraviada solicitó S/ 4500 (cuatro mil quinientos soles) por concepto de reparación civil (foja 48 del expediente judicial).
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Segundo. Llevado a cabo el juzgamiento, el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal, mediante sentencia del veintiséis de octubre de dos mil veintiuno (foja 138 del cuaderno de debate), condenó al acusado CARLOS JAVIER ROMERO VON BANCELS como autor del delito de peculado de uso, en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública Anticorrupción Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Cusco, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de tres años bajo reglas de conducta, cuatro años de inhabilitación y el pago solidario de S/ 4500 (cuatro mil quinientos soles) por concepto de reparación civil a favor del Estado e integró la imposición de ciento ochenta días-multa.
Tercero. Contra la mencionada sentencia la defensa técnica del procesado CARLOS JAVIER ROMERO VON BANCELS y otro (foja 197 del cuaderno de debate) interpusieron recurso de apelación. Dicha impugnación fue concedida por auto del ocho de noviembre de dos mil veintiuno (foja 222 del cuaderno de debate). Se dispuso elevar los actuados al superior jerárquico.
§ II. Procedimiento en segunda instancia
Cuarto. Luego del trámite respectivo, se instaló la audiencia de apelación el ocho de marzo de dos mil veintidós, conforme corre en el acta respectiva (foja 252 del cuaderno de debate), que se desarrolló en las sesiones consecutivas (fojas 258, 261 y 264 del cuaderno de debate), donde se precisó que no se admitió prueba nueva; por otro lado, el procesado declaró y las partes ofrecieron la lectura de piezas procesales. Seguidamente, los sujetos procesales concernidos expusieron los alegatos finales, según emerge de la última acta de audiencia mencionada. En ese contexto, el Tribunal Superior, a través de la sentencia de vista del cinco de abril de dos mil veintidós (foja 270 del cuaderno de debate), confirmó la sentencia de primera instancia del veintiséis de octubre de dos mil veintiuno (foja 138 del cuaderno de debate), que estableció la responsabilidad del citado acusado por el delito de peculado de uso —primer párrafo del artículo 388 del Código Penal—, en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada de Cusco, y le impuso ciento ochenta días-multa, así como el pago solidario de S/ 4500 (cuatro mil quinientos soles) por concepto de reparación civil a favor del Estado. De oficio, revocó la misma sentencia en el extremo que le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de tres años, así como cuatro años de pena de inhabilitación, y reformándola en dichos extremos le impuso tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de dos años, con las mismas reglas de conducta fijadas por el a quo, e inhabilitación por tres años para ejercer u obtener cargo o función pública, de conformidad con lo previsto por el artículo 36 del Código Penal, con la precisión de que corresponde a CARLOS JAVIER ROMERO VON BANCELS el grado de participación de autor.
Quinto. Frente a la sentencia de vista acotada, la defensa técnica del procesado ROMERO VON BANCELS y otro promovieron recurso de casación (escritos de fojas 321 y 333 del cuaderno de debate). Mediante auto del seis de mayo de dos mil veintidós (foja 348), la impugnación fue admitida. El expediente judicial fue remitido a esta sede suprema.
§ III. Procedimiento en la instancia suprema
Sexto. Mediante decreto del tres de junio de dos mil veintidós (foja 192 del cuaderno supremo), se corrió traslado del recurso. Seguidamente, el tres de abril de dos mil veinticuatro (foja 230 del cuaderno supremo), se fijó fecha para la calificación del recurso de casación el trece de mayo de dos mil veinticuatro (foja 232 del cuaderno supremo), que declaró bien concedido el recurso de casación. Posteriormente, se fijó la audiencia para el seis de noviembre del presente año (foja 245 del cuaderno supremo).
Séptimo. Realizada la audiencia de casación, se celebró inmediatamente la deliberación de la causa en sesión privada. Efectuada la votación respectiva y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El auto de calificación del recurso de casación promovido por la defensa técnica del procesado CARLOS JAVIER ROMERO VON BANCELS, en su fundamento octavo (foja 232 del cuadernillo supremo), señaló lo siguiente:
Por otro lado, con relación al escrito del veintidós de abril de dos mil veintidós (foja 333), se verifica que se argumentó en lo específico que los reglamentos o las directivas emitidas evidenciarían la legalidad del uso de un bien público, así como la vulneración del debido proceso por la actuación del fiscal como testigo en un caso en que intervino, aspectos que resultan novedosos, dado que no se cuenta con un desarrollo de estos en la jurisprudencia. De modo que los temas propuestos —(1) la legalidad del uso de un bien público (vehículo de propiedad del Ejército peruano), respecto a los reglamentos y las directivas para la realización de rondas especiales en establecimientos de diversión, y (2) la concurrencia a juicio oral del titular del ejercicio de la acción penal (fiscal) como testigo— merecen desarrollo jurisprudencial.
∞ Los motivos casacionales se encuentran enmarcados en los numerales 2 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal.
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Segundo. Conforme se desprende del auto de calificación, corresponde evaluar los alcances normativos del delito de peculado de uso en los supuestos en que el sujeto activo, en el marco de su actuación funcionarial, materializa verbos rectores (usar y fines ajenos al servicio) y, con ello, la conducta típica sancionable, aduciendo encontrarse al amparo de reglamentos y directivas, lo cual estaría orientado a establecer si en dicho caso concurre una causa eximente de responsabilidad penal por evidenciarse la legalidad del uso del bien amparado en una norma.
∞ De otro lado, corresponde desarrollar si la concurrencia a juicio oral del representante del Ministerio Público como testigo en un caso en que intervino transgrede la norma adjetiva y, con ello, el debido proceso.
∞ Se procederá a evaluar los aspectos relevantes señalados para luego resolver el caso concreto.
[Continúa…]
