Fundamento destacado: QUINTO.- En relación a la afectación al derecho de defensa y el deber de tipificación, debemos señalar que en lo administrativo si bien se pretende que las infracciones estén establecidas de manera concreta y específica en cada caso, también se admite que se tipifique de manera amplia, en la medida en que se realice en el caso en concreto un análisis pormenorizado de los hechos y de los conceptos jurídicos sin partir de verdades absolutas y, ello es así por cuanto las sanciones penales tienen una finalidad diferente que las sanciones administrativas.
Lo ideal sería que exista una definición exhaustiva de las conductas ilícitas y que pueda conocerse la totalidad de conductas pasibles de considerarse como infracciones, pero la realidad nos demuestra que ello es imposible, no obstante, dicha situación no puede ser óbice ni excusa para que la Administración Pública no cumpla con su rol fiscalizador y sancionador, sino que por el contrario, en función del interés público se deben emplear instrumentos y técnicas legislativas que logren hacer más eficiente la actuación del Estado de cara a los administrados, sin que se les deje desprotegidos por conflictos jurídicos como la necesaria aplicación de principio o conceptos jurídicos rígidos que no necesariamente se ajustan a la realidad.
Es así que al no ser posible que las normas contengan de forma taxativa todas las conductas posibles de configurar una infracción administrativa, de ser rigurosos en la aplicación del principio de tipicidad, no se podrían sancionar las conductas que no se encuentren tipificadas al detalle, con la consecuencia de dejar en indefensión a un innumerable grupo de personas afectados por conductas indeseadas. Este hecho hace que la aplicación del principio de tipicidad deba efectuarse bajo otros parámetros de exigencia, pues si buscamos que las normas contengan un listado cerrado de infracciones descritas exhaustivamente, las entidades no podrán garantizar una represión de todas las conductas que puedan incidir en su labor, así por ejemplo en el campo del derecho de protección al consumidor, nos encontramos con una serie de actividades y sectores comerciales sumamente amplia (sector financiero, sector educativo, sector inmobiliario, sector salud, sector alimentario, servicios públicos regulados, etc.) en las que se pueden advertir una cantidad extensa de conductas que podrían afectar a los consumidores, ya sea por falta de idoneidad del servicio o producto, omisión de información o información defectuosa, y otras conductas que puedan perjudicar las relaciones de consumo en el mercado y causar un daño a los consumidores, incluso si el perjuicio es de forma potencial.
Es así que se ha elaborado el Código de Protección y Defensa del Consumidor, planteando una serie de conductas y prohibiciones pasibles de sanción, pero si bien la norma trata de contener la mayor cantidad de sectores comerciales y conductas ilícitas en estos, es impracticable que se pueda armonizar en un solo texto todas las conductas posibles de producirse en el mercado y por ende, no podría plantearse que cada situación o conducta posible de ser considerada dentro de un supuesto de infracción, se deba encontrar tipificada de forma exacta y exhaustiva, cuando como ya se ha señalado, el número de infracciones es tan extenso, por tanto, a fin de que el Código pueda proteger a los consumidores en una mayor extensión de situaciones perjudiciales para ellos, se han empleado distintos conceptos como el de idoneidad o intereses económicos, con la finalidad que toda conducta que contravenga o afecte a estos conceptos sea sancionable administrativamente, con lo cual se han establecido las conductas infractoras bajo una tipificación indirecta8 en función a deberes genéricos, sin embargo, dicha discrecionalidad se encuentra sujeta a una serie de límites establecidos en el propio Código, haciéndose exigible además una mayor motivación, coherente y acorde al concepto genérico.
Ello no afecta la claridad con que se presenta la norma ante los operadores jurídicos y los administrados, mucho menos vulnera el principio de tipicidad, sino que logra en función del interés público, que la Administración Pública no deje de reprimir conductas por ausencia o vacío normativo, es decir, que se emplea una forma legislativa acorde con la realidad y las situaciones jurídicas que se producen en el mercado, bastando con que la norma contenga información necesaria de forma tal que se puedan identificar las conductas infractoras y sus efectos, lo cual de ninguna forma afecta el debido procedimiento, pues como ya se ha establecido, existe una relación directa entre la discrecionalidad y la motivación de los actos de la Administración Pública.
Sumilla: Al no ser posible que las normas contengan de forma taxativa todas las conductas posibles de configurar una infracción administrativa, de ser rigurosos en la aplicación del principio de tipicidad, no se podrían sancionar las conductas que no se encuentren tipificadas al detalle, con la consecuencia de dejar en indefensión a un innumerable grupo de personas afectados por conductas indeseadas. Este hecho hace que la aplicación del principio de tipicidad deba efectuarse bajo otros parámetros de exigencia, pues si buscamos que las normas contengan un listado cerrado de infracciones descritas exhaustivamente, las entidades no podrán garantizar una represión de todas las conductas que puedan incidir en su labor, así por ejemplo en el campo del derecho de protección al consumidor, nos encontramos con una serie de actividades y sectores comerciales sumamente amplia (sector financiero, sector educativo, sector inmobiliario, sector salud, sector alimentario, servicios públicos regulados, etc.) en las que se pueden advertir una cantidad extensa de conductas que podrían afectar a los consumidores, ya sea por falta de idoneidad del servicio o producto, omisión de información o información defectuosa, y otras conductas que puedan perjudicar las relaciones de consumo en el mercado y causar un daño a los consumidores, incluso si el perjuicio es de forma potencial.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
SENTENCIA
EXPEDIENTE Nº: 7502-2021
DEMANDANTE: Policlínico Ñahui E.I.R.L.
DEMANDADOS: Superintendencia Nacional de Salud – SUSALUD
Tomasa Ccayo Estrada
MATERIA: Nulidad de resolución administrativa
RESOLUCIÓN NÚMERO NUEVE
Lima, seis de julio de dos mil veintitrés. –
Con el expediente judicial electrónico y con el expediente administrativo acompañado en tres tomos, correspondiente a la vista de la causa de fecha 09 de junio del año en curso; e interviniendo como ponente el señor Juez Superior Vinatea Medina, se emite la presente sentencia.
I. EXPOSICIÓN DEL CASO:
1. PRETENSIÓN. –
Mediante escrito de fecha 03 de noviembre de 2021, de fojas 10 a 20, el Policlínico Ñahui E.I.R.L. interpuso demanda contenciosa administrativa contra la Superintendencia Nacional de Salud – SUSALUD (en adelante SUSALUD) y la señora Tomasa Ccayo Estrada (en adelante la señora Ccayo), planteando como pretensión principal que se declare la nulidad de la Resolución N°089-2021-SUSALUD/TRI-TSE de fecha 02 d e setiembre de 2021; y como pretensión accesoria, que se disponga que la entidad emita nueva resolución.
2. FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN. –
I) Infracción al derecho de defensa
La decisión de la Sala de Susalud ha variado la imputación en la etapa de impugnación, incorporando una imputación que no ha sido materia de debate a lo largo del procedimiento, no ha existido inmediación de pruebas y argumentos y, menos aún se ha imputado la infracción de una norma técnica que sólo ha sido citada en la resolución que es materia de nulidad, lo cual les ha puesto en evidente estado de indefensión. Un elemento sustancial del derecho de defensa es conocer con grado de certeza, la imputación de los cargos, de tal manera que se conozcan no solo los hechos sino que los mismos se encuentren subsumidos en determinada norma tipificadora de la conducta como infracción administrativa y que, a su vez, la misma infrinja una norma concreta y cuál sería la sanción que se podría imponer.
Conforme se evidencia de la imputación de cargos, ésta se centra en haber diagnosticado en forma errada a la paciente con Blefaroconjuntivitis, sin que se haya tomado en cuenta otros factores, como son: i) evidencia del tiempo de enfermedad; ii) no tomar en cuenta otros factores de riesgo como son la queratitis o; en todo caso, establecer controles periódicos, que permitan contribuir a un diagnóstico oportuno de la patología ocular de fondo. La Sala de Susalud, infringiendo el derecho de defensa, ha variado la imputación señalando que la presunta falta, que propiciaría la infracción al deber de idoneidad, ha sido que a pesar de que el primer diagnóstico de Blefaroconjuntivitis fue adecuado, éste no lo fue en la segunda oportunidad, no habiéndose tomado en esta nueva oportunidad una presunta complicación de queratitis, ni se realizó nuevas evaluaciones de agudeza visual, todo lo cual no ha sido materia de debate durante todo el procedimiento administrativo sancionador, siendo por lo tanto un hecho nuevo del cual no han podido defenderse.
Estos hechos concretos, nunca fueron puestos en debate por parte de Susalud a lo largo del procedimiento y sólo se incorporaron en la resolución que es materia de nulidad. En caso que, la Sala considere que la absolución de los cargos imputados por Superintendencia Adjunta de Regulación y Fiscalización – SAREFIS no era adecuada, lo que debió resolver fue declarar la nulidad de dicha Resolución y, más aún, evidenciando que en la resolución de inicio de procedimiento, los hechos imputados no estaban referidos a los hechos que han sido materia de pronunciamiento de la Sala, lo que debió efectuarse es declarar la nulidad incluso hasta la resolución que da inicio al procedimiento sancionador en la cual se imputan los hechos, a efectos de incorporarlos.
II) Vulneración al derecho de la pluralidad de instancia
Se ha vulnerado el derecho a la pluralidad de instancia, al no existir un órgano superior revisor. No cualquier medio impugnatorio garantiza los alcances del derecho del modo como ha sido reconocido por la Constitución, sólo la apelación lo garantiza. Porque la apelación es un medio impugnatorio que permite que otro órgano jurisdiccional revise la decisión del juez por cualquier error de hecho o de derecho con facultades de anular o revocar la decisión que adolece de error. Entonces, se puede concluir que este derecho plantea la prohibición de regular un proceso con instancia única. Un proceso debe tener como mínimo dos instancias. Además, funciona como una garantía para el procesado para que pueda valer su derecho de defensa. Sin embargo, en este caso se presenta la situación en la que una persona previamente absuelta, es sancionada en segunda instancia, por lo que no cuenta con un recurso que le permita que se revise tal decisión.
En el presente caso, no existe la posibilidad de apelar (pluralidad de instancias en estricto sensu) la decisión de la Tercera Sala, con lo cual se afecta el derecho de defensa, pues no es posible que en sede administrativa podamos acceder a una revisión de la decisión. Su representada, sin embargo, solicitó la nulidad de oficio, la misma que también fue rechazada, alegando que la resolución que es materia de nulidad, había agotado la vía administrativa y que debía de acudirse a la sede judicial para su revisión. Es decir, se ha rechazado revisar de oficio el acto viciado, que es materia del presente proceso.
III) Falta de contradicción e inmediación
La contradicción es un principio que permite no sólo conocer la imputación, sino, más bien, se refiere a la prohibición de condenar a una persona sin que previamente haya sido oída y vencida en juicio. En ese sentido, el hecho de que el acusado no pueda ser oído mientras contradice, mediante su defensa, las pruebas que pretenden buscar desacreditar la decisión absolutoria de primera instancia, también vulnerarían el principio de contradicción.
Sobre la inmediación tenemos que rige en dos planos: el primero, referido a las relaciones entre los sujetos del proceso, ya que han de estar presentes y obrar juntos; y, el segundo, enlazado a la recepción de la prueba y en las alegaciones sobre ella, ya que todas las partes y los jueces que la dirigieron han de estar presentes en su ejecución y ulterior decisión, lo que constituye un presupuesto para pronunciar resolución. En este caso, el Tribunal de segunda instancia no va a poder valorar la prueba personal de la misma manera en que se realiza en el primer grado, de manera que se estaría vulnerando el principio de inmediación. No se ha podido debatir, los hechos que han sido materia de análisis por parte del tribunal y en la que se ha fundamentado la revocación de la decisión de primera instancia, tampoco se ha debatido, la infracción de normas técnicas, como la señalada por el Tribunal de Susalud.
IV) Colisión de las disposiciones normativas de carácter internacional
La Corte Interamericana de Derechos Humanos – CIDH y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – PIDCP, señalan que toda persona tiene derecho a acceder a un recurso efectivo, rápido y eficaz frente a una condena (de aplicación a las sanciones administrativas). En ese sentido, la sanción de alguien que fue absuelto termina por vulnerar ese precepto normativo de carácter convencional que es de aplicación obligatoria y que le asiste a todos los ciudadanos que forman parte del territorio de los Estados signatarios. Por otro lado, la CIDH también se ha pronunciado sobre la condena de los sujetos absueltos y su incidencia en la vulneración de derecho de acceso al recurso.
3. AUTO ADMISORIO. –
Por resolución dos de fecha 26 de abril del 2022, a fojas 59 y 60, se admitió a trámite la demanda interpuesta vía el procedimiento ordinario, decretándose el traslado de la misma por el plazo de 10 días a la Superintendencia Nacional de Salud – SUSALUD y la señora Tomasa Ccayo Estrada.
4. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR SUSALUD. –
Mediante escrito de fecha 13 de mayo del 2022 de fojas 76 a 90, SUSALUD se apersonó al proceso y contestó la demanda, negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, sosteniendo que:
a. Para poder declararse la nulidad de la Resolución N°089-2021-SUSALUD/TRI-TSE de fecha 02 de setiembre de 2021, la actora debe acreditar fehacientemente la causal de nulidad en la que habría incurrido la administración para revertir su invalidez, situación que no ha sucedido en el presente caso.
b. Sobre la supuesta afectación al derecho de defensa, en el presente caso la presunta conducta infractora consistió en la emisión de un diagnóstico de Blefaroconjuntivitis, incluido su tratamiento, sin tener en cuenta el tiempo de enfermedad y la existencia de otros factores de riesgo relacionados a patologías oculares con similares signos y síntomas, como la queratitis, o establecer controles en periodos cortos de evaluación con exámenes auxiliares; máxime si en la segunda visita se registra la presencia de puntos blancos que demostraba que el cuadro no tenía una evolución favorable. Por lo que, deviene en irrefutable que, la conducta infractora materia de análisis versaba en la emisión de un diagnóstico de Blefaroconjuntivitis sin un adecuado análisis clínico (anamnesis) y/o exámenes auxiliares; hechos que no han sido variados y/o aumentados desde la imputación de cargos hasta la resolución emitida en última instancia administrativa con la decisión del Tribunal, quedando desvirtuado lo alegado por la IPRESS demandante.
c. Absolviendo el traslado de la apelación formulada, la IPRESS Clínica Oftalmológica Especializada Ñahui – Policlínico Ñahui E.I.R.L. mediante escrito de Registro N°20938 ejerció su derecho al c ontradictorio, manifestando su posición respecto a todos y cada uno de los argumentos señalados por la señora Ccayo, y más aún sobre los mismos hechos materia de imputación, señalando la referida IPRESS que el recurso de apelación interpuesto no se centraba en atacar el motivo que sustentó la decisión de la primera instancia administrativa (infligir el principio de tipicidad de la resolución de inicio), sino la existencia de una presunta afectación de la salud de la usuaria; con lo cual queda plenamente acreditado que la IPRESS actora sí ejerció su derecho de defensa en todo momento, tanto en primera como en segunda instancia administrativa del procedimiento administrativo sancionador.
d. Contrariamente a lo señalado por la primera instancia administrativa y la IPRESS demandante, si bien la infracción consistente en la falta de idoneidad del servicio prestado, constituye en un tipo infractor amplio, la misma permite abarcar distintas conductas infractoras que podrían vulnerar los derechos de los usuarios del sector de salud en su relación de consumo y que no se encuentran expresamente tipificadas en el Reglamento de Infracciones y Sanciones de SUSALUD – RIS; tanto más si se toma en consideración que un consumidor que ingresa a un establecimiento médico por presentar problemas de salud, espera que el profesional médico que lo atienda efectúe un diagnóstico adecuado en atención a los estudios clínicos y exámenes médicos necesarios, a fin de que se adopten las acciones necesarias para su recuperación, ya sea con la medicación, tratamiento o intervención quirúrgica necesarias para combatir dicho mal.
e. Enmendando el error advertido, el Tribunal de SUSALUD, procede a enmarcar el análisis de la infracción imputada a la IPRESS; toda vez que, si bien la primera instancia administrativa había analizado si las prestaciones brindadas por la IPRESS ahora demandante conllevaron al agravamiento del cuadro clínico presentado por la usuaria en el ojo derecho; sin embargo, esta conducta infractora no había sido materia de imputación (lesión grave producto de la falta de seguimiento del caso); sino como se reitera, la conducta infractora materia de análisis versaba en la emisión de un diagnóstico de Blefaroconjuntivitis sin un adecuado análisis clínico (anamnesis) y/o exámenes auxiliares.
f. En ese sentido, se debe tener presente que la Guía de Práctica Clínica para el Diagnóstico y Tratamiento de Enfermedades Externas del Párpado y Conjuntiva en el Primer Nivel de Atención, aprobada por Resolución Ministerial N°043- 2016/MINSA, que resultan aplicab les a los establecimientos de salud privados a nivel nacional, señala dentro del ítem denominado “DIAGNÓSTICO”, reconoce la importancia de determinar el diagnóstico en base a una minuciosa y completa historia clínica y la presencia de factores de riesgo asociados, siendo que el uso de exámenes de laboratorio (frotis de secreción conjuntival) resulta necesario sólo en algunos casos; posteriormente, considera como una complicación de la blefaritis y conjuntivitis, a la queratitis o úlcera corneal.
[Continúa…]
