La apuesta por un rol más protagónico del conciliador en las controversias de obra pública

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En el ámbito de la infraestructura pública, la carrera por el bienestar social a menudo la ganan los proyectos puntuales y funcionales, incluso sobre los austeros y sofisticados.

Para una sociedad emergente como la nuestra, pero todavía cargada de desigualdades y brechas, la realidad ha demostrado que importa más la consecución de obras públicas en los plazos previstos y con soluciones prácticas —que garanticen el acceso pronto a los servicios públicos, aunque demande costos adicionales— que aquellas preocupadas por el ahorro y rigor técnico.

Esta noción la han internalizado no sólo los gestores públicos, sino también el legislador. Por ello es que la tendencia normativa en los últimos años no ha dejado de apostar por el relajamiento de los procedimientos de asignación presupuestal, la simplificación de los métodos de coordinación entre ejecutores y entidades, y la generación de mejores herramientas para que este binomio tome las decisiones más adecuadas.

Ciertamente, el esfuerzo a nivel normativo y en las oficinas de gestión de obras ha sido destacable, no obstante que no es menos cierto que tal dinamismo todavía falta extenderse a otros ámbitos de la materia, como por ejemplo el de la solución de controversias, más precisamente al de la conciliación de conflictos en obras públicas.

Quienes se manejan en el rubro conciliatorio, como lo hacemos desde Conciliemos Lima hace mas de cinco años, sabemos que los problemas de obra pública rara vez se solucionan en esta fase. Esta afirmación, lejos de nuestra experiencia, se desprende principalmente de la data pública del OSCE y de la Contraloría General de la República, donde se observa que los contratistas y procuradores transitan por la conciliación más como un peldaño previo al arbitraje que para intentar una solución en sí.

En ese orden, el impacto augurado por el legislador respecto de la conciliación, desde hace ya veinte años atrás, cuando fue incluida por primera vez a la Ley de Contrataciones del Estado, continúa siendo un anhelo. Pese a ello, la normativa no ha renunciado a la conciliación, sino que ha buscado dotarla de herramientas que la hagan más atractiva al momento de surgir el conflicto. El último esfuerzo data de hace cinco años, cuando en la Ley 30225 se impuso a los procuradores el deber de analizar el costo/beneficio de conciliar, versus el costo que implica someter el conflicto al criterio de un tercero.

En teoría, dicha innovación del legislador buscaba hacer más objetiva la decisión de conciliar, principalmente porque introducía elementos económicos. Sin embargo, en la práctica, la evolución y la calidad de los informes de análisis de costo/beneficio, sobre todo a nivel de entidades de gobierno local y regional, no ha estado a la altura.

Y es que, cuando se tiene acceso a estos informes, si acaso se puede, porque claro está que los procuradores no tienen deber de someter a escrutinio social dicho informe, lo que se suele advertir es que el análisis solo aborda los costos internos de la obra, no así de los costos externos o precios sociales. Lo cual, si lo adosamos a la típica sobre extensión del plazo de obra cuando se cae en conflicto, entonces se torna más sensible.

Entender la noción del costo externo o externalidades de la obra es fundamental al momento de realizar un informe de costo/beneficio para conciliar. Y es que, si dejamos de pensar en la obra pública como el resultado de la dinámica de un contrato entre una entidad y un ejecutor, y la consideramos como un objeto capaz de crear costos a terceros, a partir del ruido, polvo, tráfico, cierre de vías y parqueos, etc. y la frustración de expectativas comerciales ante la posible inauguración tardía de una obra, entonces cualquier análisis de costo/beneficio tornaría más atractiva la conciliación.

Asimismo, comprender el precio social de la obra es importante, por cuanto permite entender que los costos externos de las obras no son repartidos equitativamente por todos los terceros. Así, algunos negocios o vecinos terminan pagando un precio más alto por el mismo impacto de la obra. Y es que si bien existen obras que guardan un beneficio mayor para quienes se encuentren cerca de ellas, lo que tornaría razonable que soporten el mayor peso de sus costos externos, lo cierto es que existen ahora por lo menos 500 proyectos cuyos beneficiarios no son ni serán los vecinos, sino la población periférica.

Es preciso indicar que los proyectos de obra pública de hoy, sobre todo en ciudades, ya dejaron de ser los amurallados clásicos y aislados que solo generaban impacto al abrirse al público. Los proyectos de ahora, cada vez más, son parte secuencial o paralela de otros proyectos también pensados para la ciudad, por lo que su capacidad para crear microclimas de desarrollo, dinámica comercial y expectativas de inversión es indiscutible.

Sin embargo, lejos de los conceptos señalados, lo que únicamente se encuentra en la gran mayoría de los informes de costos/beneficio para la conciliación, es el análisis de los costos internos de la obra, es decir, el costo de metrados y partidas o gastos generales, etc. Como si la obra pública se tratase de una burbuja que solo estalla al inaugurarse.

Con base en ello, no es sorpresa que los decisores públicos a menudo opten por el arbitraje, en lugar de conciliar. Así las cosas, a la actualidad, uno de los principales enemigos del éxito de la conciliación en problemas de la obra pública es precisamente el análisis de costo/beneficio realizado por las entidades.

Cuando se aborda esta problemática, lo que repiten los especialistas (y también lo ha hecho el contralor de la República) es que dicha falencia deriva de la poca capacidad de los funcionarios para hacer buenos análisis de costo/beneficio. Ello puede ser verdad en la mayoría de los casos, sin embargo, ello no debe ser el pretexto eterno para esta tara, más aún cuando los “culpables” no han mostrado mejora durante los últimos años. Ante el particular, quizás la solución parte por habilitar la intervención de otros agentes más o menos relacionados con la conciliación.

Para esto, sirve recordar que cuando se le reclama al Estado de los problemas de ineficiencia en la gestión de sus actividades, entre ellas el de ejecución de obras, los funcionarios y expertos de gestión pública suelen decir en su defensa, que la solución del problema no puede exigírsele solo al Estado, sino que es necesario la participación de la empresa privada y la sociedad. Y es que “el país lo hacemos todo”.

Con base en lo anterior, si el problema del bajo nivel de conciliación en los conflictos de obras públicas está teniendo como principal enemigo a la poca rigurosidad que se aplica al informe de costo beneficio, entonces porque la solución no parte por involucrar a otros agentes en el juicio de dichos análisis que hacen las Entidades.

Es decir, porque no involucrar a la sociedad también en el escrutinio de los informes de costo beneficio, como se hizo con los laudos arbitrales, por ejemplo. En esa línea de razonamiento, porque no se involucra a los conciliadores, que al fin y al cabo son parte de la sociedad, sin conflicto de interés por cuanto no toman decisión, como agentes de revisión de los análisis de costo beneficio, o al menos como encargados de publicar tales informes de costos beneficio, cuando no se arribe a una conciliación.

Si fuera así, al menos la población, de la mano el conciliador, podría verificar si al momento de rechazarse una conciliación, se está tomando en cuenta todos los intereses que involucra una obra pública. Desde Conciliemos Lima, consideramos que pudiese ser una herramienta práctica.

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