Fundamentos destacados: 11. Si bien en el presente caso, la modificatoria de la norma penal por la que fueron condenados operada mediante Ley N.° 28002 motivó una sustitución de pena, lo cierto es que dicha resolución dispuso una rebaja de la pena en atención al nuevo quantum previsto para el tipo penal por el que fueron condenados. En cambio, en el presente caso la pretendida sustitución de pena —denegada por los órganos jurisdiccionales demandados— versa sobre el acto que configura la agravante, por cuanto consideran que la modificatoria del artículo 297 del Código Penal, mediante Ley N.° 28002,ya [sic] no incluye el acto llevado a cabo por la favorecida, por lo que se deberá imponer una nueva pena conforme al tipo base contenido en el artículo 296 del Código Penal.
12. Este Tribunal advierte que el presente caso es un supuesto especial de sustitución de pena, pues exige previamente a la nueva individualización de la pena, que el órgano jurisdiccional determine si la modificatoria legal efectivamente ha modificado los términos de la prohibición penal, de modo tal que la conducta en la que incurrió la favorecida ya no se encontraba prevista en el tipo agravado sino en el tipo base. En efecto, al momento de la comisión del del delito, el inciso 5 del artículo 297 del Código Penal preveía lo siguiente:
5. El agente se vale o utiliza para la comisión del delito menores de edad o a cualquier otra persona inimputable.
EXP. N.° 03398-2009-PHC/TC, HUÁNUCO
BERTILA ENMA POZO ALVA Y OTRO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 31 días del mes de agosto de 2009, el pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Teófanes Rosas Oliveros, contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco de fojas 436, su fecha 20 de abril de 2009, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 20 de junio de 2008 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de doña Bertila Enma Pozo Alva y don Jhon Máximo Meló Díaz y la dirige contra los vocales de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores Gonzáles Campos, Vega Vega, Saavedra Parra, Molina Ordóñez y Peirano Sánchez por considerar que se ha vulnerado el principio de la retroactividad benigna de la ley penal e igualdad ante la ley.
Refiere que los favorecidos en el proceso penal que se llevó en su contra (Exp. N.° 1878-98), fueron condenados a 16 años de pena privativa de la libertad, mediante sentencia de fecha 30 de diciembre de 1999, por la comisión del delito contra la Salud Pública —Tráfico Ilícito de Drogas— en la modalidad agravada contemplada en el inciso 5 del artículo 297° del Código Penal, referida a la utilización para la comisión del delito de un menor de edad o de una persona inimputable, la cual fue confirmada por la Corte Suprema, mediante ejecutoria de fecha 21 de junio de 2001, la cual incrementó el monto de la pena impuesta a don Jhon Máximo Melo Díaz, a 18 años de pena privativa de la libertad.
Indica en ese sentido que la Ley N.° 28002, publicada con fecha 17 de junio de 2003, modificó la modalidad agravada por la que fueron condenados, establecida en el inciso 5 del artículo 297° del Código Penal, estableciendo que dicha agravante se configura cuando el agente venda drogas a menores de edad, o los utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable, lo cual no ocurrió en su caso, pues sólo utilizó a un menores de edad para el transporte de droga, pero no para la venta de la misma, por lo que debía adecuarse en todo caso el tipo penal por el que fueron condenados, al tipo penal base, establecido en el artículo 296° del Código Penal.
[Continúa…]
