Como se había anunciado, hoy se desarrolló el I Pleno Casatorio Penal sobre lavado de activos con la participación de jueces supremos, representantes del Ministerio Público y la comunidad jurídica. Trascendió que en dos o tres semanas se dará a conocer la decisión sobre la controversia que se suscitó a raíz de la cuestionada resolución que emitió la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema sobre este delito. De estas conclusiones se fijará una decisión vinculante.
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La Casación 92-2017, Arequipa fue duramente criticada estos días, y esto respondió, Ministerio Público dixit, a que se trataba de una decisión que favorecía la impunidad del blanqueo de capitales, al punto que convertía a nuestro país en un «paraíso fiscal». El Pleno realizado hoy, tal como estaba programado, se dividió en tres asuntos:
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a) La autonomía del delito de lavado de activos, en función a lo establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249, esto es, de la actividad criminal que produce dinero, bienes, efectos o ganancias.
b) La necesidad de la noción de «gravedad» en los delitos que generan activos ilegales que serán objeto de operaciones de lavado de activos y su relación con la fórmula legal …cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, establecida en el segundo párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249.
c) El estándar de la prueba del delito de lavado de activos y su relación con el origen delictivo del dinero, bienes, efectos o ganancias o de la actividad criminal que produce dinero, bienes, efectos o ganancias (artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo N° 1106, modificado en el último artículo por el Decreto Legislativo N° 1249), así como los ámbitos e intensidad que, en su caso, debe comprender su probanza, tanto en sede de investigación preparatoria, como de acusación.
El magistrado César San Martín, presidente de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, dirigió el cónclave supremo en el que expusieron, en representación del Ministerio Público, el fiscal supremo Tomás Aladino Gálvez Villegas, el fiscal superior Frank Almanza Altamirano, y el fiscal de pérdida de dominio, Rafael Ernesto Vela.
En su intervención, el primero de ellos, el doctor Gálvez Villegas, se ocupó de los dos primeros temas, dejando el tercer tema a sus colegas:
Efectivamente se ha producido una especie de contradicción entre las posiciones de la Corte Suprema. En este caso la expresada en la Casación 92-2017, Arequipa y el R.N. 2868-2014, Lima. En el primer punto se considera que el delito fuente es un elemento normativo del tipo objetivo del lavado de activos, y como tal, debe probarse la materialidad del hecho. Es decir: dónde, cómo, cuándo, quiénes, en qué circunstancias se cometió el hecho y qué efectos produjo la dominabilidad del agente sobre el hecho, es decir, su condición de autor o partícipe, la condición de generador de activos, y su gravedad.
En el segundo punto, la casación refiere que en los delitos fuente, la norma presenta una cláusula abierta, que establece que cualquier otro delito con capacidad de generar ganancias ilegales sea el delito fuente del lavado de activos. En consecuencia, que solo se subsumen en dicha cláusula, ciertos delitos graves con capacidad para generar ganancias ilegales, cuya determinación requerirá una motivación cualificada, y asimismo, que no constituye delito fuente el delito de fraude en la administración de personas jurídicas.
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Del mismo modo, el R.N. 2868-2014, Lima, precisa que el origen o conexión de los activos materia de lavado con actividades criminales, integra la tipicidad, al igual que la casación. Esto es, que tales activos constituyen en el delito de lavado de activos, un elemento normativo del tipo, siendo de aclarar en pureza, y esto es lo que importa, que el elemento típico no es el delito previo, sino el origen criminal o la procedencia delictiva de los activos.
El tipo penal de lavado de activos no sanciona un acto generador de activos, y el posterior proceso de lavado de estos activos; lo único que castiga, refiere el recurso de nulidad, es el acto de lavado. Como se ve, son cosas totalmente distintas.
En relación al segundo punto, a la gravedad de los hechos configurativos de delito fuente, el recurso de nulidad establece que la cláusula en cuestión, está referida a delitos con capacidad de generar ganancias ilegales en general, no solamente a delito graves exclusivamente. Es decir, no diferencia por la gravedad.
Respecto al primer punto, que el delito fuente es un elemento normativo del tipo objetivo de lavado de activos, para evaluar este problema, obviamente debemos tener en cuenta que la finalidad político-criminal, que llevó a promulgar esta norma, es precisamente aislar a los agentes del delito, especialmente a las organizaciones criminales, a fin de que no puedan servirse con sus efectos perniciosos del producto del delito.
Asimismo que es un delito trasnacional, que puede cometerse en otros países. El delito fuente en el extranjero, y el lavado en nuestro país. Que la acción ha podido extinguirse (la acción penal). Además debemos tener en cuenta la enorme capacidad de las organizaciones delictivas de realizar actos de ocultamiento o maniobras para ocultar los activos del delito. Por ello, vincular en términos absolutos, al lavado de activos con el delito previo, significaría prácticamente asegurar su impunidad. Más aún, los convenios internacionales y las legislaciones, abogan por la creación de tipos autónomos y funcionales, idóneos para sancionar el lavado de activos. Y especialmente, nuestra legislación nacional, así lo ha establecido.
Debemos tener en cuenta también que nuestra legislación nacional ha evolucionado, desde los artículos 196-B y 196-C del Código Penal, que establecía que delito fuente solo puede ser el delito de tráfico ilícito de drogas, y en consecuencia, para condenar por lavado de activos se tenía que determinar o acreditar el delito previo de tráfico ilícito de drogas. Sin embargo, la Ley 27765 que derogó a los artículos correspondientes del Código Penal, estableció una cuestión distinta. ¿Y qué dijo? ¿Qué dice? Que no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron los activos se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria. Con lo que prácticamente, precisa, que ya no se necesita acreditar el delito previo para acreditar el delito de lavado de activos. Sin embargo, esta norma no estableció, concreta y expresamente, que el delito de lavado de activos es un delito autónomo. Recién, el D.L. 1106, en actual vigencia, estableció que el delito de lavado de activos es un delito autónomo, por lo que para su investigación y procesamiento, no es necesario precisamente acreditar el delito previo.
Más aún, el D.L. 1249 de reciente promulgación, establece que para investigar, procesar y sancionar el delito de lavado de activos, no se requiere acreditar el delito previo. Igualmente ha evolucionado la legislación española, brasileña, etc. Así las cosas, en nuestro medio se han generado hasta tres posiciones con respecto al delito previo o a la autonomía del delito de lavado de activos.
La primera postura, de autonomía absoluta, precisa que una vez identificados los activos sin una justificación razonable, se considera acreditado el delito de lavado de activos, sin requerir una vinculación concreta específica con algún delito previo o con actividad criminal previa alguna.
La segunda postura, de vinculación absoluta, habla de autonomía solo procesal mas no material. Es decir que para investigar y procesar no se requiere de la acreditación previa del delito previo; pero para sancionar sí se requeriría la acreditación del delito previo.
La tercera postura, que consideramos la más adecuada y que la Sala Penal de la Corte Suprema, en el R.N. 2868-2014, Lima, ha asumido, es la autonomía material relativa, en el sentido que se requiere que los activos materia de lavado, de toda manera, se vinculen a una actividad criminal previa a través de indicios razonables que persuadan al órgano jurisdiccional de que se ha cometido realmente el delito de lavado de activos.
Entonces, precisando la autonomía absoluta, ya dijimos que esta considera que no se debe establecer una conexión concreta con el delito previo, cuando estamos ante actos de lavado de activos. Como una crítica a esta postura, se podría decir que no toma en cuenta que estamos hablando, en cada caso de delito de lavado de activos, de activos maculados, ilícitos; y por tanto, necesariamente tiene que haber una vinculación de los activos con una actividad criminal previa.
La segunda postura, de la vinculación absoluta, que dice que el delito previo es un delito normativo, por nuestro lado, consideramos que es totalmente errada por una razón: la misma norma establece que el delito de lavado de activos es un delito autónomo, y que para investigarlo, procesarlo y sancionarlo no se requiere acreditar un delito previo de forma específica, sino solo se requiere establecer una vinculación de esos activos con una actividad criminal previa, pero esta actividad criminal vista en general, no un delito específico.
Como crítica a esta postura, podemos precisar, que en realidad la norma no hace referencia a un delito previo cuando determina la estructura del delito penal, sino que en un artículo distinto establece que los activos materia de lavado deben tener procedencia en una actividad criminal previa. Eso es lo único que menciona la norma. Ahora, los que sustentan la dependencia absoluta del lavado de activos, respecto del delito previo, consideran que si no se acredita el delito previo, no estaríamos frente a activos ilícitos o delictivos.
Pero eso no lo señala la norma, tal como magistralmente lo ha establecido la Corte Suprema en el recurso de nulidad indicado. Puesto que la norma establece concretamente que el delito es autónomo. Hay que fijarse lo que señala el recurso de nulidad: el origen o conexión de los activos, materia de lavado, con actividades criminales, integra la tipicidad. Por eso decimos que la autonomía es material, pero no absoluta, sino relativa. Esto es, continúa la sala, que tales activos constituyen en el delito de lavado de activos, un elemento normativo del tipo. Siendo de aclarar, en pureza, que elemento típico no es el delito previo sino el origen criminal o la procedencia delictiva de los activos materia de lavado. Y agrega, el tipo penal de lavado de activos no sanciona un acto generador de activos y el posterior proceso de lavado. Lo único que castiga es el acto de lavado.
Después de esta sentencia, no debería existir duda, porque sabemos que, como se trata de un delito complejo, se han generado distintas posiciones, particularmente desde la perspectiva de la defensa que busca desarrollar sus propios criterios doctrinarios. Pero, debemos aclarar, que la ciencia del derecho no es neutral. Se debe mantener la imparcialidad. Pero fiscales y defensores, pueden pecar por algún interés vinculado a su trabajo y especialmente, la defensa, protege intereses pecuniarios, que son sus honorarios profesionales. Y no estoy peyorizando la situación, ni tiene que ver con inmoralidad o falta de eticidad; pero debemos reconocer que estos fundamentos, por lo general, no son neutrales.
Felicitaba a la sala conformada por notables magistrados por aclarar el panorama. Todos sosteníamos distintas posturas, seguramente que razonables, pero lo Sala, con la imparcialidad que caracteriza al órgano jurisdiccional, ha establecido este criterio. Repito, no se sanciona un acto generador de activos y el posterior proceso de lavado, lo único que se castiga es el acto de lavado de activos. Eso lo dice magistralmente la Sala, y esa posición es la que defendemos, y consideramos que debe establecerse como criterio vinculante.
Ahora, lo que sí decimos que la vinculación de los activos materia de lavado, no tiene que ser con un delito específico cometido acá, ahora, por tales personas y en tales circunstancias, sino a una actividad general, en abstracto. Por ejemplo, vinculado al tráfico ilícito de drogas. Pero esa vinculación tiene que realizarse con indicios razonables que persuadan al órgano jurisdiccional de que esos activos tienen origen ilícito o están vinculados a una actividad criminal.
Esta teoría que habla del delito previo como elemento normativo del tipo, genera inconveniencias teóricas y prácticas insalvables, y haré referencia a unas cuantas. Si estuviésemos ante una organización criminal dedicada a la comisión de diversos delitos (TID, secuestro, extorsión, etc), para acreditar el lavado de activos tendríamos que precisar el delito previo, y de qué delito provienen los activos. Específicamente tendríamos que determinar de qué delito y cuánto de utilidad produjo cada uno de estos delitos para vincularlo al activo materia de lavado. Obviamente, eso sería una actividad de prueba diabólica como se habla en la ciencia del derecho, o en todo caso eso tendría que saberlo el tesorero de la organización y naturalmente que el fiscal no lo es.
De otro lado, si se considera como elemento normativo del tipo penal de lavado de activos al delito previo, significa que el reproche penal, por este delito previo, está contenido en el lavado de activos. Porque es un elemento del lavado de activos. Por tanto, si vamos a sancionar por el delito de lavado de activos, ya no podemos sancionar por el delito previo, debido a que no podemos sancionar dos veces con el mismo reproche penal. Y se infringiría el principio ne bes in idem, no sería posible. De otro lado, si ya se sancionó el delito previo, ya no podríamos sancionar por lavado de activos, porque el reproche penal ya se habría concretado. Y si queremos trasladar a ese delito previo como elemento de lavado de activos, otra vez tendríamos que levantar el reproche penal por ese elemento. Así estaríamos sancionando doblemente, cosa que no es posible. Por tanto, sostener, que el delito previo es un elemento normativo del tipo de lavado de activos es absolutamente infundado, no tiene razón de ser. Esta postura debe descartarse.
El problema es que en el Acuerdo Plenario N° 3, los señores magistrados tuvieron un criterio ambiguo. Porque en la primera parte se menciona que el delito fuente entero es un elemento objetivo del tipo penal, como tal, debe ser abarcado por el dolo. Evidentemente está diciendo que es un elemento normativo. Sin embargo, a renglón seguido dice que no es necesario que las actividades referidas al delito fuente se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido materia de sentencia condenatoria. Como ven, la segunda parte, prácticamente niega la calidad de elemento objetivo del tipo del delito previo. En consecuencia, efectivamente, el Acuerdo Plenario tiene alguna ambigüedad. Es natural, el debate de nuestros magistrados estaba en esas condiciones. No habían ideas claras. Después, la Corte Suprema, categóricamente, ha esclarecido el asunto. La Casación 92-2016, naturalmente se sustenta en el criterio expresado en el Acuerdo Plenario, pero como ven en ese momento no había claridad. Este se dictó bajo otro marco legal, bajo la vigencia de la Ley 27765, que no decía que el delito de lavado de activos era autónomo. Y sobre todo, no existía el D.L. 1249 que ahora con toda claridad establece que para sancionar no se requiere acreditar el delito previo y consagra la autonomía del delito de lavado de activos.
¿De dónde salió este criterio de que el delito previo como elemento normativo del tipo del delito de lavado de activos? Tal como el Acuerdo Plenario establece, fue el jurista español Isidoro Blanco Cordero, quien en la primera edición de su libro Delito de Lavado de Activos (1992), estableció ese criterio. Él lo hizo investigando en Alemania, Bélgica y España, los delitos receptación y encubrimiento. Y como se comprenderá, obviamente no se puede extrapolar de esos delitos, los criterios al lavado de activos porque poseen una naturaleza distinta. Incluso el bien jurídico es distinto. Sin embargo, Blanco Cordero en sus escritos posteriores admite y felicitas las sentencias del Tribunal Constitucional español que establecen que no se requiere la probanza del delito previo. Entonces, el mismo jurista ha flexibilizado su criterio; y en consecuencia, no podemos seguir esa posición, a pesar de que nuestra norma establece la autonomía del delito de lavado de activos. En la jurisprudencia española, diversas sentencias del TC español se pronuncian en ese sentido. Es más, Abanto Vásquez establece que en Alemania ni siquiera se discute la autonomía del lavado de activos, se ve como algo obvio. Nosotros somos los únicos que discuten eso en Latinoamérica a partir de la idea de Blanco Cordero.
Por eso sustentamos el criterio de la autonomía material relativa que propone que el lavado de activos es autónomo del delito previo. No tienes que probar ningún delito previo. Solamente vincular los activos materia de lavado a alguna actividad criminal previa, a través de elementos de convicción de indicios suficientes y razonables. Pero, vinculadas a una actividad criminal en general, en abstracto, sin referir al resultado pecuniario que se produzca.
En la Casación 92-2017, Arequipa, encontramos que sus fundamentos realmente no pueden sostenerse. Por ejemplo, dentro de los fundamentos, critica la estructura del tipo penal de lavado de activos porque considera que a través de una deficiente técnica legislativa, el legislador ha separado el delito previo de la estructura típica de los delitos básicos. No es crítica válida debido a que justamente está separado porque el delito previo no es elemento normativo del tipo. Esto que se considera crítica dentro de la sentencia, entonces es totalmente coherente y positivo. Luego dicen que el delito fuente permite asignar la característica de ilicitud al objeto material. Esto es totalmente correcto, pero esto se refiere a una cualidad del activo materia de lavado, mas no a que de acá se infiera que el delito previo es un elemento normativo del tipo.
De otro lado se menciona que el delito fuente como elemento normativo responde a una interpretación sistemática y teleológica, y por el contrario, porque la finalidad político-criminal del delito de lavado de activos busca aislar al agente del delito de lavado de activos para que no pueda servirse del producto del delito y buscar sancionar a la mayoría de casos. Sobre todo busca que se dicten normas eficaces y funcionales. Si aplicamos esta interpretación le quitamos toda funcionalidad al asunto.
También se dice que el elemento normativo del tipo justifica la agravación de la pena. Obviamente esto tampoco es cierto porque el lavado de activos tiene su propio reproche penal. No es el reproche del delito anterior y este no justifica el lavado de activos. Por el contrario, dependiendo del delito anterior, se pueden establecer circunstancias agravantes de primer, segundo y tercer nivel en el lavado de activos, pero no se sustenta en la gravedad o en el reproche penal de delito previo.
Y además se dice que el delito de lavado de activos se origina en la comisión del delito previo, que es absolutamente falso, como ya lo ha expresado magistralmente la Sala cuando dice que no se sanciona un acto generador de activos y el posterior proceso del lavado de estos activos, que lo único que se sanciona es el acto del lavado.
Si ello es así, consideramos que la postura que sostiene que el delito previo es un elemento normativo del tipo penal de lavado activos no tienen ningún asidero, no se sustenta, afecta el principio de legalidad que establece categóricamente que es un delito autónomo, y sobre todo, ya la Corte Suprema se ha pronunciado. Ya no debería surgir ningún problema al respecto.
Con respecto al segundo punto, que refiere el delito fuente solo puede ser delitos graves, creemos que no tienen ningún fundamento, porque la ley establece categóricamente que todos los delitos con capacidad o idoneidad para generar ganancias ilegales son delitos fuentes. Punto. ¿Eso es una cláusula abierta como refiere la casación? De ninguna manera. Los delitos son los que están en el Código Penal y en las leyes especiales. Punto. Ahí no hay absolutamente nada indeterminado. Es más, el GAFISUD y los organismos internacionales recomiendan recurrir a esa técnica legislativa, sin cuestionar que esta sea una cláusula abierta. Sería así si hubiera un margen que el intérprete no pueda determinar. Acá está totalmente precisado: “los delitos idóneos para producir ganancias ilegales”. ¿Cuáles son esos delitos? Los que están en el Código y en las leyes especiales, con la característica de que sean idóneos para producir ganancias ilegales. Los que no lo son, están fuera de la cláusula y punto.
Entonces, fíjense, que eso es todavía más complicado, porque se han dicho varios fundamentos, que ahora lamentablemente no hay tiempo para explicarlos, pero que son falsos e incorrectos, puesto que la ley establece esa cláusula con precisión. Y como se sabe, podemos recurrir a la técnica de los elementos normativos, a la técnica de la ley penal en blanco –todo eso es posible–, y en consecuencia no se puede sostener que esta cláusula es abierta y por ende puede afectar este principio de legalidad, porque los mismos organismos internacionales recomienda este tipo de técnica legislativa.
Acto seguido, tomó la palabra Frank Almanza Altamirano, fiscal superior penal de Lima, refiriéndose a la prueba en el delito de lavado de activos
Este delito viene de creación reciente de las convenciones de Viena, Palermo, Varsovia, y que es un delito hoy en día muy importante por todos los organismos supranacionales; en el marco de todo estos organismos internacionales, y de todos este marco internacional del delito de lavado de activos, la posición nuestra es, que lo que se tiene que probar en el delito de activos, no es el delito fuente, lo que se tiene que probar es el origen ilícito y criminal, que es otra cosa; y la prueba que le toca al fiscal, es la prueba del origen ilícito de estos bienes, y no la prueba, sino la prueba indiciaria para condenar a este lavador de activos, se tiene que probar con indicios cuando se somete al lavador de activos.
En el caso del lavador de activos, a menos que sea el mismo que ha cometido el delito que han generado las ganancias, únicamente en los casos en que sea el mismo que ha cometido el delito fuente, va a saber de qué delito se trata directamente.
El lavador tercero (que es en el 90% de los casos), que solamente hace el lavado de activos y no comete el delito fuente, él no tiene conocimiento del delito fuente, entonces solo puede presumir el origen ilícito, y jamás se puede presumir algo especifico, se puede presumir solo algo genérico, por ejemplo:
Si me traen un celular sin funda, sin estuche a las 2 a.m. y me lo acercan en un aparte obscura, y me lo venden a un precio muy económico; yo presumo que tiene origen ilícito, pero jamás puedo presumir, que es producto de un hurto agravado, a tal hora, nunca se puede presumir algo especifico, solo se puede presumir algo genérico; por lo tanto, la carga de la prueba de la Fiscalía, es, que el lavador de activos, debió presumir un origen delictivo, pero de manera genérica, no de manera específica.
En el caso del auto lavado, tal vez, con prueba directa, porque el autolavado es hecho por el mismo que ha cometido el delito fuente, el sí lo podría hacer, entonces, lo que la Fiscalía aspira es que hoy día, ya está claro a nivel de los sistemas internacionales, ya está claro como recomendación de la GAFISUD, ya está claro en todas las legislaciones; porque todas las legislaciones del mundo, hablan de que, se tiene que probar el origen ilícito, el origen delictivo, el origen criminal, pero no se dice, en ninguna legislación, se tiene que probar como elemento normativo del tipo de delito precedente, porque esto generaría una doble incriminación (una doble sanción), y sobre todo, generaría un imposible jurídico de probanza, en los casos del lavador tercero que no es quien ha cometido el delito fuente. Esto, en cuanto a la prueba del lavado de activos, respecto al origen ilícito.
Respecto a la prueba, en el devenir del proceso; todos sabemos, que la Fiscalía, desde que se inicia las primeras diligencias preliminares, desde que se inicia a nivel preliminar los primeros actos de investigación, va copiando elementos indiciarios, cuando formalice la investigación preparatoria, va copiando ya, elementos de convicción y recién en un juzgamiento tendrá elementos de prueba, pero esto es en aumento, esto es de una manera un acopio que se va sumando, pero el acopio a nivel preliminar, el acopio a nivel de investigación preparatoria, todavía es un acopio que está en formación, todavía es un acopio den cual no se puede pedir aun mayor precisión, porque si el fiscal tendría una imputación necesaria a nivel preliminar, y a nivel preliminar podría hacer precisiones específicas, el fiscal ya no tendría por qué hacer una investigación preparatoria, él tendría que hacer una acusación indirecta, tendría que hacer un proceso inmediato; el fiscal hace investigación preparatoria, porque precisamente como dice el artículo 321 del Código procesal, necesita realizar precisiones respecto a circunstancias, forma, moda, grado de participación, por lo tanto eso jamás se podría pedir, vía excepción de improcedencia de acción.
La posición de la Fiscalía es que, vía excepción de improcedencia de acción a niveles incipientes del proceso penal, no le podemos pedir al fiscal ese nivel de precisión; respecto de la imputación si se le puede exigir, cuando se piden medidas de coerción graves, como en el caso de la prisión preventiva, ahí por lo menos, le vamos a poder decir al fiscal, tengo una imputación aproximada, pero si el fiscal está empezando a investigar, no le podemos plantear una tutela de derechos y decirle al fiscal, «hágame precisiones», porque en ese estado del proceso es imposible hacerlas, mañana me presenta una excepción de improcedencia de acción, y «me trae abajo el caso», antes de que haya tenido la oportunidad de investigarlo.
Esto creo que tenemos que analizar, con mucho cuidado a fin de evitar ponerle una valla muy alta a la Fiscalía, tan alta, que sea imposible de conseguir de alcanzar.
En seguida, hizo uso de la palabra el doctor Ernesto Vela.
[…] A lo ya añadido respecto a la determinación de la autonomía del delito de lavado de activos, respecto a las actividades criminales previas, como exhaustivamente se ha expuesto, yo quisiera más bien dar a conocer lo que está sucediendo en este momento en el sistema del delito de lavado de activos. No solo en el sistema de lavado de activos donde se aplica la Ley de Crimen Organizado, cuyo Órgano Jurisdiccional espejo de la Sala Penal Nacional, y ahora el novísimo sistema anticorrupción, sino que ahora, adicionalmente en todos los lugares donde se viene aplicando esta interpretación […].
Entonces, ya estamos soportando una «hemorragia» de excepciones de improcedencia de acción, todas ellas sustentadas en la misma argumentación, es decir, de considerar al delito previo como parte de la tipicidad del tipo penal de lavado de activos, y como tal, al estar todas ellas dentro de una investigación preliminar o de una investigación preparatoria, en principio, todavía no han afinado la estrategia respecto a plantear tutelas de derecho, que son residuales y correctivas, y que no pueden archivar las investigaciones; pero ya a algunos de ellas las han empezado a delinear. Te plantean tutela de derecho, para afinar la imputación necesaria, solicitando que les pongas de conocimiento cuál es el delito previo en un nivel, que además dentro de una vía incidental, no es posible dar la prueba, y como tal, luego plantean excepciones de improcedencia de acción. Y a partir de la excepción de improcedencia de acción, lo que buscan por supuesto es, archivar las investigaciones.
Eso nos está llevando a una realidad incierta, que desde nuestro punto de vista, está conspirando objetivamente contra el desarrollo de las actividades fiscales. No en el sentido de abdicar a nuestra función, que es la búsqueda del equilibro del debido proceso en el derecho a la defensa y la proscripción de impunidad, sino que nos añade un estándar que tiene que ver más con que ahora los fiscales se tienen que plantear las investigaciones por los delitos previos en función incluso de las reglas de concurso, socavando lo que termina siendo la autonomía del delito de lavado de activos, que no tiene una dependencia, sino más bien, a nivel de criterios de imputación objetiva, con relación a las actividades criminales previas, y a la procedencia ilícita de los bienes que pueden presuntamente ser maculados.
Entonces, a partir de esta situación, lo que eventualmente se va a tener que plantear en esta discusión, que además tiene que ver con la realidad de cómo se inicia las investigaciones en el lavado de activos. Voy a señalar solo un ejemplo que trate de ilustrar de la mejor manera la problemática que asumimos.
Muchas de las investigaciones complejas vinculadas a organizaciones criminales, se inician a partir de una noticia criminal que es muchas veces el sistema de prevención especial que la Superintendencia de Banca y Seguros tiene a través de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF). Esta unidad hace un reporte acerca de actividades sospechosas, y como tal, hace una aproximación en términos de inteligencia operativa, de si existe la posibilidad de eventualmente estar, no solamente ante una operación que ha superado ya los tamices de ser solamente una operación de carácter atípico, sino que más bien, si además posee una serie de elementos que deben merecer una mayor profundidad, y no la superficialidad del inicio de la investigación.
Como tal, en ese momento, no hay por supuesto, dentro de la estructura del inicio de una investigación, en términos preclaros; ya la vinculación exacta con alguna organización criminal o con algún elemento de tipicidad del delito previo. Lo que lleva en otras palabras, a tener que asumir, que si esa va a ser la interpretación, entonces, no habría posibilidad de desvincular el delito de lavado de activos, con el delito previo. Dado que en términos claros, si lo que se va a buscar es que establezcamos mayores precisiones respecto al delito previo como tal, entonces la hipótesis de la fiscalía que se tendría que plantear en un nivel de responsabilidad, es investigar el delito previo. Y para tal, la estrategia tendría que ser uno de enfoque de un concurso real, y siendo este el enfoque, le estaríamos añadiendo una complejidad a la investigación […].
